Sobre la inconsistencia teórica del positivismo incluyente1
Claudina Orunesu
Universidad Nacional de Mar del Plata
Resumen
El profesor Juan Carlos Bayón ha sostenido que el positivismo incluyente resultaría
inaceptable por apoyarse en la idea de una convención social de seguir criterios no convencionales:
si hubiera acuerdo sobre el contenido de esos criterios, ellos resultarían
convencionales, y sin acuerdo, no habría práctica social convergente y, por ende, no
habría en realidad una regla convencional. Así, el positivismo incluyente quedaría
enfrentado a un dilema: o bien resulta indistinguible del positivismo excluyente, o bien
no es una postura convencionalista en absoluto.
Este trabajo evaluará la posibilidad de una salida al dilema. Para ello, se efectuará un
análisis de las diversas versiones del positivismo incluyente y sus límites a la luz de
la objeción planteada. También se intentará demostrar la viabilidad de un contraargumento
centrado en los alcances de la tesis de la convencionalidad, que bloquearía
la acusación de inconsistencia teórica esgrimida en su contra.
PALABRAS CLAVE: Derecho y moral; Positivismo incluyente; Tesis de la convencionalidad.
Abstract
Professor Juan Carlos Bayón has argued that Inclusive Legal Positivism should be
rejected because its plausibility depends on the idea of a social convention to follow nonconventional
criteria of validity. In his view, if there were agreement on the content
of these criteria, it would be impossible to sustain its non-conventional character; and
without agreement, there would not be a common social practice, and thus no social
rule would exist. Therefore, Inclusive Positivism faces a dilemma: being indistinguishable
from Exclusive Positivism or not being a genuine form of conventionalism at all.
This article evaluates a possible way out of this dilemma. It explores the different versions
of Inclusive Legal Positivism and its limits, and tries to build an opposing argument
grounded on the scope of the conventionality thesis that would rescue Inclusive
Legal Positivism from the accusation of theoretical inconsistency.
KEY WORDS: Law and Morality; Inclusive Positivism; Conventionality Thesis.
1. Introducción
En los textos constitucionales, especialmente en aquellas normas
que tutelan derechos básicos, es corriente hallar referencias a pautas valorativas
y principios morales, que parecen dificultar la determinación del
contenido del derecho cuando se ejercita el control de constitucionalidad.
Lo mismo ocurre en los casos de conflictos entre principios constitucionales,
en los que frecuentemente se recurre a argumentaciones que trascienden
el derecho, para entrar en los dominios de la política y la moral.
La existencia de ese tipo de referencias ha llevado a replantear cuál es
la mejor teoría explicativa para dar cuenta del derecho tal como se presenta
hoy en las democracias modernas. Al mismo tiempo, ha reposicionado
en el centro de la escena iusfilosófica la tradicional discusión en torno
a las relaciones entre el derecho y la moral.
Recuérdese que, en lo que a esto concierne, el positivismo jurídico
ha negado la existencia de una conexión necesaria entre derecho y moral.
Desde este punto de vista, ese vínculo sería meramente contingente. Sin
embargo, en los últimos años ha surgido una controversia en el seno del
positivismo sobre la posibilidad de una particular conexión entre derecho y moral. Algunos autores han planteado que es viable compatibilizar los
postulados positivistas con la posibilidad de que los principios morales sean
fuentes jurídicas vinculantes. La pregunta que se plantea es si no entra
en conflicto con las tesis básicas del positivismo el aceptar que la corrección
moral constituya un posible criterio de validez jurídica, que ciertas
normas morales sean parte de un sistema jurídico en virtud de su valor
moral, aún en los casos en los que carezcan de una fuente social adecuada.
Dos respuestas diversas se han ofrecido a este interrogante, dando
lugar a dos corrientes enfrentadas: el positivismo excluyente y el positivismoincluyente, cada una de las cuales hace una interpretación distinta de
los postulados fundamentales del positivismo.
En el marco de este trabajo no pretendo profundizar el análisis de
los diversos argumentos construidos por los partidarios de cada una de
estas dos posturas en defensa de sus puntos de vista y en réplica a la concepción
alternativa, ni tampoco asumir la defensa de alguna de ellas. Mis
objetivos son mucho menos ambiciosos: me concentraré, en primer lugar,
en reconstruir los alcances de las tesis del positivismo incluyente y de
los términos de la disputa con el positivismo excluyente. En segundo
lugar, analizaré una objeción planteada por el profesor Juan Carlos
Bayón según la cual el positivismo incluyente sería internamente inconsistente,
e intentaré sostener que ella no representa un obstáculo para
el positivismo incluyente.
2. Un replanteo para el positivismo jurídico
El positivismo de tradición hartiana se caracteriza por sostener las siguientes tesis:2
(I) La tesis de las fuentes sociales: la existencia y el contenido del derecho de una sociedad dependen de un conjunto de factores sociales. Identificar normas jurídicas implica conocer ciertos hechos sociales que dan lugar a la creación de derecho.
(II) La tesis de la separación: la validez de una norma no implica necesariamente su validez moral y viceversa. Una norma no es jurídicamente válida por el mero hecho de ser moralmente aceptable, y del hecho de que una norma sea inmoral no se sigue que ella no sea jurídicamente vinculante.
(III) La tesis de la discrecionalidad: las normas jurídicas válidas no regulan en forma clara cada comportamiento. Cuando la ley es indeterminada, los jueces tienen discrecionalidad.
La principal característica del positivismo es que intenta dar cuenta
del derecho en términos de hechos sociales. En la versión de Hart, el
derecho es posible por una convergencia interdependiente de conductas
y actitudes, una suerte de acuerdo. Hart explica este acuerdo como una
práctica social que comprende dos elementos: conducta convergente y una
actitud reflexiva hacia dicha conducta, esto es, su aceptación. Esa actitud
reflexiva y crítica es el llamado punto de vista interno. Aceptar una
regla desde el punto de vista interno consistiría en apelar a ella como una
razón para la acción. El derecho es posible por la existencia de un cierto
tipo de hechos sociales: la existencia de una práctica por parte de las autoridades
de establecer criterios de legalidad o validez.
Las conocidas críticas de Dworkin al positivismo jurídico3 llevaron
en los últimos años a un replanteo, no uniforme, de sus tesis. Un positivista debería responder si puede aceptar que la corrección moral constituya
un posible criterio de legalidad, que ciertas pautas morales puedan
ser parte de un sistema jurídico aún en los casos en que ninguna autoridad
las haya promulgado.4
Las diferentes respuestas que se han ofrecido a esta cuestión en el
seno del positivismo pueden sintetizarse del siguiente modo. El positivismoexcluyente, entre cuyos defensores encontramos a Joseph Raz,5 Andrei Marmor6 y Scott Shapiro,7 sostiene que la existencia y contenido de una norma
jurídica es solamente una función de puros hechos sociales, de si tiene una
apropiada fuente en la legislación, la jurisprudencia o la costumbre. Para
el positivismo excluyente, la corrección moral de una norma nunca puede
constituir un criterio de legalidad. Una vez que se han establecido los hechos
sociales apropiados, por ejemplo, que una autoridad ha emitido válidamente
una formulación normativa y se ha determinado su significado, se alcanzan
los límites del derecho existente.8 Podría ocurrir que en ciertos casos el
propio derecho autorice a un juez a fundar una decisión en una pauta moral,
pero con ello lo estaría autorizando a ir más allá de los "límites del derecho".
El positivismo incluyente, con antecedente en Hart9 y de la mano
de Jules Coleman10 y Wilfrid Waluchow,11 entre otros, ha sugerido, en cambio,
que entre las conexiones concebibles entre derecho y moral que un positivista
puede aceptar se encuentra el que la identificación de una regla
como válida dentro de un sistema jurídico, así como el discernimiento de
su contenido y de cómo se comporta en un caso, pueden depender de factores
morales. A esta posición se la ha denominado también incorporacionismo o positivismo suave.12 Los defensores de esta corriente consideran que se trata de una forma de positivismo porque no se admitiría una conexión
necesaria entre derecho y moral. Adiferencia de Dworkin, el positivista
incluyente sostiene que el que la moral sea o no una condición de
la validez jurídica depende de lo que establezca una regla social o convencional,
como la regla de reconocimiento de Hart. Si en un cierto sistema
jurídico su regla de reconocimiento establece que la moral es una condición
de validez jurídica, entonces ella lo será respecto de ese sistema. Si,
en cambio, la regla de reconocimiento no incorpora ningún principio moral,
entonces ellos no figurarán entre los criterios de validez jurídica del sistema
respectivo.
En s íntesis, para el positivismo incluyente la moral puede de hecho
ser una condición de la validez jurídica respecto de ciertos sistemas jurídicos. En ellos, la existencia y contenido del derecho dependería de valoraciones
y principios morales. Tal sería el caso de las democracias
constitucionales contemporáneas, en las que la validez de las leyes dependería,
entre otras cosas, de su conformidad con ciertos principios morales
básicos tutelados por sus constituciones.
2. La tesis de la separación
El positivismo jurídico, en tanto teoría rival de las concepciones iusnaturalistas, se identificó desde sus orígenes con la llamada tesis de la separación, cuyo fundamento puede hallarse en las siguientes palabras de John Austin:
"La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito otra. Lo que es o no es, es una cosa; lo que sea o no sea de acuerdo a un determinado estándar, es otra".13
Sostener un punto de vista semejante importa el rechazo de la proposición que afirma la existencia de una relación necesaria entre derecho y moral, esto es, de aquello que denominaré tesis de la conexión necesaria:
Tesis de la Conexión Necesaria: Necesariamente la validez jurídica de una norma depende de su valor moral o sus méritos sustantivos.
Debe advertirse, no obstante, que el rechazo de la tesis de la conexión
necesaria puede asumir significados diferentes según el carácter que se le imprima a la negación. Jules Coleman sostiene que existen dos
interpretaciones plausibles de tal negación, dependiendo de que ella asuma
la forma de lo que en lógica modal se denomina negación externa onegación interna.14
La negación interna de la tesis de la conexión necesaria se expresaría
de la siguiente manera:
Tesis de la separación (I): Necesariamente es el caso que la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral o méritos sustantivos.
La negación externa, en cambio, podría expresarse del modo siguiente:
Tesis de la separación (II): No necesariamente es el caso que la validez jurídica de una norma depende de su valor moral o méritos sustantivos.
(I) sería la versión de la tesis de la separación sostenida por el positivismo excluyente, en tanto que (II) sería la asumida por el positivismo incluyente.
Desde el positivismo incluyente, se ha ofrecido una lectura descriptiva
de estas dos versiones de la tesis y, en consecuencia, de los postulados
del positivismo excluyente e incluyente. El mejor ejemplo en este
sentido lo brinda Wilfrid Waluchow. A su juicio, el positivismo excluyente
sostendría que no existe sistema jurídico en el que la validez de una
norma dependa de su valor moral o méritos sustantivos, en tanto que el
positivismo incluyente afirmaría la existencia de tales sistemas.15
Bajo esta lectura descriptiva, la versión débil de la tesis de la separación
defendida por el positivismo incluyente parecería dar cuenta de un
modo más adecuado de la configuración de las prácticas corrientes en las
democracias constitucionales contemporáneas. La versión fuerte que se
atribuye al positivismo excluyente, en cambio, resultaría lisa y llanamente
falsa al contrastársela con la evidencia empírica.
Para Waluchow, los conflictos en torno a la constitucionalidad de
una norma no podrían ser explicados sino como intentos por demostrar,
o bien que los criterios de validez jurídica no han sido satisfechos y que,
por lo tanto, lo que parecía ser derecho válido no lo es en absoluto, o bien que una norma debe ser entendida o interpretada de manera tal que no
infrinja un derecho moral tutelado por la constitución. En el primer caso,
la moral aparecería en aquellos razonamientos tendientes a objetar la existencia
de derecho válido. En el segundo, aparecería en los argumentos tendientes
a determinar el contenido del derecho válido. De aceptarse estos
supuestos, concluye Waluchow, la existencia y contenido del derecho
dependerían, al menos en ciertas ocasiones, de factores morales.
En la teoría de Waluchow, los conflictos de constitucionalidad constituirían
contraejemplos al postulado del positivismo excluyente sobre qué clase de factores deben figurar necesariamente en la determinación del
derecho o, en otras palabras, que los argumentos morales puedan jugar
algún tipo de papel en su determinación. En palabras del propio Waluchow:
"Al determinar el status de las leyes en Canadá, los tribunales a menudo deben considerar sus "méritos morales". Para bien o mal, en Canadá, la existencia del derecho no es una cosa, su mérito o demérito una cosa totalmente diferente. Estas dos cuestiones han sido unidas por la regla de reconocimiento de Canadá y la Constitución que ella valida".16
Según esta forma de presentar el enfrentamiento entre el positivismo
incluyente y el excluyente, parecería que se está en presencia de
un desacuerdo de creencias que puede superarse por medio de la verificación
de ciertos hechos. Por desgracia, la cuestión no es tan sencilla: sería
demasiado ingenuo asignar carácter descriptivo a estas dos versiones de
la tesis de la separación entre el derecho y la moral, lo que supondría, dado
que ambas resultan de sendas negaciones de la tesis de la conexión necesaria,
que ésta última también tiene carácter descriptivo.
Una línea argumentativa como la que sigue Waluchow parece utilizar
como prueba en favor de la teoría que defiende el mismo hecho que
necesita de explicación. En efecto, de lo que se trata aquí es de explicar
el hecho de que los jueces recurren a la moral para justificar a veces sus
decisiones, de modo que no se puede hacer referencia a ese mismo hecho
como prueba de la mayor plausibilidad del positivismo incluyente sin incurrir
en circularidad.17 Estimo, contrariamente a este punto de vista, que
las dos versiones del positivismo sugieren diferentes formas de concebir
la regla de reconocimiento. De acuerdo con Hart, la existencia de dicha
regla depende de ciertas prácticas sociales y, en este sentido, su existencia
es una cuestión de hecho. El problema es que, para describir e interpretar tales hechos, necesitamos del lenguaje y de teorías que establezcan
el significado o sentido que puede otorgárseles. El positivismo incluyente,
en su versión ingenua, considera que la descripción de tales hechos
realizada desde sus presupuestos conceptuales y teóricos sirve para confirmar
su lectura de la tesis de la separación y para refutar la propuesta
por el positivismo excluyente.
Como señala Coleman:
"Por supuesto, nadie niega que la precisión descriptiva constituye una virtud de una teoría. Pero la disputa entre los positivistas excluyentes e incluyentes no puede resolverse sobre bases descriptivas, por la sencilla razón de que no se trata de una disputa descriptiva. Es una disputa interpretativa. Cualquier teoría del derecho que puede explicar lo que he denominado "sintaxis superficial" de las cláusulas constitucionales que hacen referencia a la moral puede ser una teoría descriptivamente precisa. La cuestión no es si el positivismo excluyente o el incluyente satisfacen este criterio de precisión descriptiva; más bien, la cuestión es cuál enfoque suministra la mejor explicación o interpretación del hecho de que el lenguaje moral aparezca en las cláusulas constitucionales".18
En resumen, aunque tenga sentido presentar el desacuerdo como
una disputa que concierne a diferentes interpretaciones de la tesis de la
conexión necesaria y sus respectivas negaciones, no es posible hacer una
lectura descriptiva de dicha tesis. Por ello, a fin de entender el núcleo del
desacuerdo entre el positivismo incluyente y el positivismo excluyente,
es necesario interpretar estas dos formas de negación de la tesis de la conexión necesaria como un genuino desacuerdo a nivel conceptual.
Lectura conceptual que nos ofrece Coleman parece mucho más promisoria.
Su manera de presentar la tesis de la conexión y sus diferentesversiones, recurriendo a la distinción entre negación interna y negación
externa, es sin duda atractiva por su simplicidad. Sin embargo, tal comoél la presenta, y sin una aclaración adicional, llevaría a resultados paradójicos.
De su reconstrucción de las diferentes tesis, y específicamente a
partir de la formulación de la tesis II, parecería que la negación interna
de la conexión necesaria implica la negación externa.19 Si ello fuera así,
todo aquél que rechace el positivismo incluyente estaría comprometido igualmente a rechazar el positivismo excluyente, lo que por cierto no es correcto.
El afirmar que no necesariamente es el caso que la validez jurídica
dependa del valor moral equivale a decir que es posible que la validez
jurídica no dependa del valor moral. Ahora bien, el positivismo incluyente
no afirma solamente esto último, porque si sostuviera una tesis tan
débil, ella sería efectivamente implicada por lo que sostiene el positivismo
excluyente.20 Lo que afirma un positivista incluyente es que es posible
que la validez jurídica no dependa del valor moral y que igualmente
es posible que la validez jurídica dependa del valor moral. En esta reformulación,
el primer término de la conjunción constituye la proposición contradictoria
de la tesis de la conexión necesaria, mientras que el segundo
constituye la proposición contradictoria de la tesis que sostiene el positivista
excluyente.
Así, es posible diferenciar con claridad las tres posiciones y entenderlas
como conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes. Un
iusnaturalista defiende la necesaria conexión entre derecho y moral. Un
positivista excluyente sostiene que necesariamente no hay conexión entre
derecho y moral, lo que equivaldría a afirmar que es imposible que exista
una conexión entre derecho y moral. Por su parte, el positivismo incluyente
sostendría, no simplemente que es posible que haya casos en los que
lo que es derecho no depende de lo que determine la moral, sino también
que es posible que haya casos en los que lo que es derecho sí dependa de
lo que determine la moral. En otras palabras, que la conexión entre derecho
y moral es contingente.
En consecuencia, el positivismo incluyente estaría comprometido
con una versión de la tesis de la separación que admitiría que, en un cierto
sistema jurídico, el valor moral de una norma pueda constituir un criterio de validez jurídica, dependiendo de lo que establezca de manera contingente
su regla de reconocimiento. En cambio, el positivismo excluyente
afirmaría que la validez jurídica de una norma no puede depender de
consideraciones morales.
Asumiendo, entonces, el carácter conceptual de la tesis de la separación
entre derecho y moral, y habiendo precisado los alcances de las diferentes
versiones que pueden ofrecerse de ella, es pertinente analizar lo
que constituye, en palabras de Bayón, su núcleo más sólido:21 la idea de
que el derecho es un artefacto humano, que está recogida en la tesis de
las fuentes sociales del derecho.
3. De la tesis de las fuentes sociales a la tesisde la convencionalidad
La llamada tesis de las fuentes sociales sostiene, en su versión más simple, que la existencia y el contenido del derecho dependen de hechos sociales. Esta tesis, que puede interpretarse como el núcleo central del positivismo, también es susceptible de diferentes lecturas. Los positivistas han
diferido respecto de los hechos sociales subyacentes que pueden explicar el derecho y también respecto de la relación entre ellos. Por ejemplo, Austin y algunos realistas explicaban la relación entre el derecho y ciertos hechos sociales bajo la idea de que el primero era reducible a los segundos, ya fueran órdenes respaldas por amenazas y hábitos de obediencia,
ya fueran decisiones de los jueces. Después de la publicación de El Concepto de Derecho de Hart, se dejaron atrás estas teorías reduccionistas y
surgió con fuerza la idea de entender el derecho en términos de superviniencia
sobre la práctica: afirmar que una regla superviene a la práctica
significaría que toda vez que exista la práctica existirá también la regla,
y que cualquier cambio en una implicará un cambio en la otra.22 Desde este
punto de vista, el hecho relevante estaría dado por la existencia de una
regla, una convención social: la llamada regla de reconocimiento.
En el positivismo posthartiano, se han ofrecido fundamentalmente
dos versiones de la tesis de las fuentes sociales. Una de ellas, que llamaré versión fuerte, sostiene que los criterios de legalidad están
determinados exclusivamente por sus fuentes sociales (por ejemplo, actos
legislativos o judiciales). Ésta es la versión a la que adscriben los partidarios
del positivismo excluyente. Por su parte, la versión débil, que corresponde al positivismo incluyente, sostiene que pueden existir criterios de
legalidad socialmente construidos que hacen de la corrección o mérito moral
una condición necesaria o suficiente para determinar que algo sea o no
derecho. Así, mientras que para el positivismo excluyente qué sea o no derecho
depende exclusivamente de hechos sociales, para el positivismo incluyente
lo que dependería de hechos sociales sería la existencia de los criterios
de identificación del derecho, que a su vez podrían incluir como condición
la satisfacción de ciertas pautas o exigencias morales.
Los partidarios del positivismo incluyente reclaman su pertenencia
al positivismo sosteniendo que el requisito de dependencia de puros
hechos sociales queda cumplimentado con el origen social de los criterios
de identificación. De manera que si se acepta que éstas son dos versiones
plausibles del positivismo, es dable pensar, como lo hace Coleman, que
debe haber una tesis más básica que las cobije a ambas. Esa tesis ha sido
denomina tesis de la convencionalidad. Según Coleman, tanto los positivistas
incluyentes como los excluyentes están comprometidos con la idea
de la convencionalidad de los criterios de legalidad, con la idea de que los
criterios de legalidad en cualquier comunidad dependen de hechos sociales
y no de argumentos morales. La tesis de la convencionalidad sería la
pretensión de que el derecho es posible por una convergencia interdependiente
de conductas y actitudes, una especie de acuerdo entre individuos
expresado en una convención social. Esta característica del derecho, su
convencionalidad última, es lo que Coleman considera común a todos los
positivistas.23 No obstante, Coleman distingue entre el carácter convencional
que debe tener la regla de reconocimiento y el carácter no convencional
que podrían tener los criterios de validez a los que ella remite. Para
este autor, la regla de reconocimiento expresa una práctica de las autoridades
consistente en tratar a ciertas pautas como criterios de validez
jurídica. Lo que negaría el positivista incluyente -y afirmaría el excluyente- sería que existen limitaciones en cuanto a las condiciones de validez
que dicha regla puede establecer. En otras palabras, el positivismo
incluyente aceptaría que entre esas condiciones pueden incluirse criterios
que hagan de los principios morales una condición de la validez jurídica
de una norma. Para este punto de vista, lo relevante respecto de la
convencionalidad del derecho serían las condiciones de existencia de la
regla de reconocimiento y no los criterios de validez que ella establece.
El compromiso del positivismo incluyente con la tesis de las fuentes sociales
podría ser satisfecho si se la redefine de manera que ella no requiera que toda norma tenga una fuente social, sino que sólo se exija que la
regla que establece los criterios de validez jurídica sea una regla social.24
Es por ello que, como señala Bayón, el positivismo incluyente está comprometido con un tipo de regla de reconocimiento compleja que combine
ambos criterios, el sustantivo o de la corrección moral y el de las fuentes.
La articulación más generalizada de ambos criterios es la que sostiene
que la corrección moral es condición necesaria de la validez jurídica de
una norma. Pero, como también afirma Bayón, la pauta de corrección
moral puede entenderse de dos maneras: una es la que sostiene que la
moral es condición necesaria de la validez de las normas identificadas a
través de su fuente, pero es condición suficiente de las pautas morales a
las que justamente las normas identificadas por su fuente deben ajustarse
para ser válidas. La otra alternativa es que la validez moral no sea en
ningún caso condición suficiente de la validez. En este supuesto, sólo pertenecerán
al sistema jurídico aquellas pautas morales que tengan una
fuente social. Por ejemplo, alguna cláusula constitucional que incluya pautas
o términos con contenido moral. Ahora bien, si el positivismo incluyente
no quiere colapsar en el positivismo excluyente, la incorporación
de un precepto moral en una fuente no podría ser entendida en términos
de una moral social, sino de una moral ideal o crítica.25
Vistas las cosas así, Bayón considera que toda forma genuina de
positivismo incluyente se enfrenta con un dilema. Para decir que esas normas,
que formarían parte del derecho en virtud de su contenido, son realmente
derecho preexistente y que el recurso a ellas no representa, por
tanto, el mero ejercicio de discrecionalidad por parte del aplicador, han
de poseer alguna clase de objetividad. Pero, entonces, o se afirma que son
objetivas porque su existencia es convencional, esto es, depende de las creencias
y actitudes del grupo humano −y en ese caso se produce inevitablemente
la identificación con el positivismo excluyente−, o se debe aceptar
alguna clase de objetivismo moral.26
Parece claro que un positivista incluyente optaría decididamente
por esta segunda alternativa.27 Sin embargo, según el profesor español,
el positivismo incluyente resultaría objetable en virtud de un argumento
diferente, que mostraría que se trata de una postura inaceptable incluso
si el objetivismo moral resultara correcto.
4. El positivismo incluyente acorralado
El positivismo incluyente, en su búsqueda de un camino intermedio entre el positivismo excluyente y la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral, no afirma que la validez jurídica sea sólo una función de hechos sociales, pero tampoco afirma que ciertas normas formen parte del derecho sólo en virtud de su valor o corrección moral, porque si afirmase tal cosa debería abandonar su pretensión de ser una forma de convencionalismo.28 Por lo tanto, según Bayón, para mantener su doble pretensión de ser distinto del positivismo excluyente y seguir siendo fiel a las premisas del convencionalismo, lo que postula es que la validez de una norma jurídica puede depender de ambas cosas. Para ello, requeriría de una convención social compleja que haga depender la validez jurídica de una norma −por lo menos en parte− de su valor o corrección moral o, en otras palabras, de una convención social de seguir criterios no convencionales, esto es, que se aceptan en virtud de su contenido.29 No obstante, esa idea resultaría inaceptable por razones conceptuales debido a una nueva forma de dilema: o bien resulta indistinguible del positivismo excluyente, o bien no es una postura convencionalista en absoluto. En palabras de Bayón:
"Para que exista una regla convencional es necesaria una práctica social convergente y, por tanto, algún grado de acuerdo. Pero si hay acuerdo acerca del contenido de los criterios a los que la presunta convención se remite -y se entiende que la extensión de ese acuerdo define la extensión de la convención-, entonces no es cierto que dichos criterios sean no convencionales; y si dicho acuerdo no existe, entonces no hay práctica social convergente alguna y, por tanto, no hay en realidad regla convencional. En suma, una presunta convención de seguir criterios no convencionales o bien es una convención sólo aparente, o bien su contenido no es en realidad seguir los criterios no convencionales. Así que el incorporacionismo queda expuesto al dilema apuntado: o bien abandona el convencionalismo, o bien acaba siendo indistinguible del positivismo excluyente".30
Esta objeción luce a primera vista devastadora. No obstante, puede
que no tenga efectos tan poco esperanzadores para el positivismo incluyente
si es que se advierte que gran parte del argumento se construye a
partir de una interpretación ambigua de lo que puede entenderse por "convencional" y "no convencional".
Según Bayón, para que exista una regla convencional se requiere
cierto grado de acuerdo, pero si existe ese acuerdo respecto de los criterios
a los que la convención remite, y la extensión del acuerdo define la extensión
de la convención, tales criterios serían convencionales. Sin embargo,
esta afirmación se sustenta en un equívoco, en una confusión entre dos sentidos
en los que puede decirse que una regla es "convencional".
Como es bien conocido, la explicación que ofrece Hart de las reglas, en El concepto de derecho, radica básicamente en sostener que, a diferencia
de los meros hábitos, las reglas no consisten simplemente en conductas
seguidas regularmente por la mayoría de los miembros de un grupo
social, sino que además, para poder hablar de su existencia, se requiere
de un rasgo adicional: la existencia de una actitud crítica normativa característica
frente a tales pautas de conducta, a la que Hart califica como
"aceptación". Esa aceptación sería la disposición de los individuos a adoptar
tales pautas de conducta como guías de sus propias acciones y como
parámetros de crítica que legitimarían ciertas formas de presión para la
conformidad de los demás.
Dworkin sostiene que esta concepción de las reglas propuesta por
Hart desconocería una distinción importante: aquélla que mediaría entre
consensos por "convención" y consensos por "convicción".31 Los primeros
se manifestarían en las reglas convencionales que un grupo social acepta, en aquellos casos en los que el que todos acepten la regla es lo que constituye
la razón para hacer lo que ella dispone. Los segundos, en cambio,
se darían cuando existe, en un grupo social, una práctica concurrente, pero
los individuos adhieren a la regla por sus convicciones personales (cuando
comparten los mismos principios morales, por ejemplo), no porque los
demás la sigan. La concepción práctica de las reglas de Hart sólo sería aplicable
a las reglas convencionales. Esta objeción fue aceptada por el propio
Hart, quien en el Post scriptum a la segunda edición de su obra escribe:
"...esto reduce considerablemente el alcance de la teoría práctica, a la que ahora no considero como una explicación razonable de la moral, ni a nivel individual ni a nivel social. No obstante, esta teoría continúa siendo un fiel recuento de las reglas sociales convencionales, que incluyen, además de las costumbres sociales ordinarias -a las que puede o no reconocerse fuerza jurídica-, algunas reglas jurídicas de importancia, incluyendo la regla de reconocimiento, que es, en efecto, una forma de regla de costumbre judicial que existe sólo si es aceptada y practicada en las operaciones de identificación y aplicación del derecho por parte de los jueces. Las reglas jurídicas promulgadas, por el contrario, aun cuando son identificables como reglas jurídicas válidas mediante los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, pueden existir como reglas jurídicas desde el momento de su promulgación, antes de que haya surgido la ocasión de practicarlas y la teoría práctica no es aplicable a ellas".
Lo que me interesa destacar de todo esto es que una cosa es decir
que una regla es convencional en el sentido de que su aceptación depende
de la existencia de una práctica social compleja, de acuerdo con la cual
que cierta persona acepte la regla depende en parte de que otros la acepten
y la empleen como pauta de evaluación de la conducta, y otra cosa es
decir que una regla es convencional simplemente porque estamos de
acuerdo con lo que ella exige. Este segundo sentido, más débil, comprende
muchos casos de reglas que no son convencionales en el primer sentido,
en el que la regla se acepta por convicción, tal como diría Dworkin.
Por ejemplo, puede que en cierto grupo social todos sus miembros estén
de acuerdo en que no se debe torturar a un niño. Una regla semejante
podría ser calificada como convencional en el sentido débil considerado.
Pero claramente éste no sería un caso de regla convencional en el primer
sentido: cada uno de los miembros del grupo acepta la regla porque cree
que es correcto lo que ella exige, y ello con total independencia de que los demás la acepten o no. La convergencia es aquí accidental, mientras que, en el caso de una regla convencional en el primer sentido, el acuerdo es
un requisito conceptualmente necesario para la existencia de la regla.
De manera que del hecho de que exista acuerdo respecto de los criterios
de validez a los que remite una regla de reconocimiento compleja
como la que imaginan los positivistas incluyentes no se sigue que esos criterios
sean convencionales en el sentido de que su existencia dependa de
una práctica social compleja.
Supóngase que existe una moral objetiva y existe una convención
según la cual, tal como sostienen los positivistas incluyentes, los criterios
de validez jurídica remiten a la conformidad o adecuación con una moral
objetiva. De esto no puede seguirse que la moral objetiva sea convencional
en el sentido de que depende, para su existencia de una convención,
de un acuerdo. Sólo se puede concluir que tenemos una convención que
remite a un criterio no convencional, en el sentido de que su existencia es
independiente de todo acuerdo. De modo que sostener que el eventual acuerdo sobre lo que la moral objetiva exige la volvería "convencional" es
falso, en el sentido fuerte de esta expresión, y sólo trivialmente verdadero,
en el sentido débil, por lo que esta primera alternativa del dilema de
Bayón no constituye objeción alguna contra el positivismo incluyente.
De todos modos, queda pendiente el análisis de la segunda alternativa
que plantea el dilema de Bayón. Si no hay acuerdo respecto de lo
que la moral objetiva exige, aun cuando lo haya respecto de que la validez
jurídica depende en parte de la conformidad con la moral objetiva, la
convención en realidad sería hueca o vacía: no expresaría acuerdo alguno.
Bayón recurre en este punto a Rescher, quien sostiene que llegado cierto
punto de abstracción las convenciones serían irremediablemente
aparentes.32 Por consiguiente, el positivismo incluyente colapsaría con el
positivismo excluyente o no sería una forma de convencionalismo.
Este argumento basado en el desacuerdo puede rastrearse también
en las críticas iniciales de Ronald Dworkin al positivismo hartiano, que
luego hizo extensivas al positivismo incluyente. Según ese argumento, es
frecuente que los jueces estén en desacuerdo acerca de cuáles son los criterios
de validez, las condiciones necesarias y suficientes de aquello que
deben reconocer como derecho. Si la regla de reconocimiento es una norma
social constituida por el comportamiento común de los miembros de
una determinada comunidad, como los jueces y otros funcionarios, entonces
la regla de reconocimiento deja de funcionar cuando no hay convergencia.
Donde no hay acuerdo no hay criterios de validez convencionales.33 Para Dworkin, la tesis del positivismo incluyente, que exige entender a
la regla de reconocimiento como una regla social pero que puede incorporar
principios que impongan criterios sustantivos de validez, debe ser
rechazada porque ambos requisitos serían incompatibles. La idea de
Dworkin es que los principios morales son en esencia controvertidos. Los
jueces pueden estar en desacuerdo acerca de qué principios satisfacen las
exigencias impuestas por la moral, y qué es lo que requieren esos principios.
Dado que la regla de reconocimiento es una regla social, está en
parte constituida por una convergencia de conductas que constituye la condición
de existencia de la regla de reconocimiento. Pero esa convergencia
sería socavada sin remedio por el desacuerdo que deberá enfrentar
cualquier regla que establezca a la moral como condición de validez. Al respecto señala:
"Cuando un grupo de personas está en desacuerdo acerca de qué conducta es exigida o es apropiada, parece extraño afirmar que tienen una convención que decide la cuestión. Supóngase que, en una comunidad donde la gente conduce por la derecha, no existe acuerdo acerca de si los conductores pueden usar el carril izquierdo para sobrepasar. Algunos conductores lo hacen. Pero otros no: esperan hasta que aparezca un tercer carril para ese propósito, y critican a aquéllos que utilizan el carril izquierdo por estar conduciendo de manera indebida. En tal comunidad, al menos de acuerdo con una opinión generalmente aceptada, no existe una convención acerca de las reglas de cortesía para sobrepasar. Coleman, sin embargo, insiste en que los jueces están siguiendo una convención acerca de cómo identificar lo que el derecho exige incluso cuando están en desacuerdo acerca de lo que exige. En consecuencia, enfrenta el desafío de explicar cómo eso es posible". 34
Frente a estas objeciones, el positivista incluyente debe mostrar que la divergencia que pueda darse en la regla de reconocimiento no implica la conclusión de Dworkin. Entre los argumentos ensayados para responder a esta crítica, se encuentra el que se sustenta en la distinción entre desacuerdos acerca de los contenidos y desacuerdos acerca de la aplicación, sugerida por Hart y profundizada por Coleman.35 Se puede estar en desacuerdo acerca del contenido de la convención, es decir, acerca de cuáles son los criterios que establece la convención. Pero en aquellos casos en que haya acuerdo acerca de cuáles sean esos criterios, se puede estar en desacuerdo acerca de si un criterio se aplica a un caso en particular. Los jueces pueden estar de acuerdo en lo que es la regla, pero estar en desacuerdo respecto de lo que requiere. Así, se ha argumentado que:
"Del hecho de que los jueces discrepan acerca de algunas exigencias morales difícilmente pueda seguirse que también discrepan acerca de si la regla que rige su conducta requiere que resuelvan las disputas estableciendo lo que la moral exige. En resumen, cierto desacuerdo acerca de lo que la regla exige no es incompatible con la convencionalidad de la regla".36
En otras palabras, podemos estar de acuerdo en qué es lo que cuenta
para determinar si una norma es válida aunque no lo estemos respecto
de qué es lo que satisface esas condiciones. Eso no significaría que la
convencionalidad exija que todo desacuerdo acerca de la regla de reconocimiento
sea mejor caracterizado como un desacuerdo en el nivel de la aplicación,
pero sí implicaría rechazar la idea que parece sostener Dworkin
de que todo desacuerdo debe ser interpretado como un desacuerdo de contenido.
Lo que los jueces no pueden hacer, afirma Coleman, es estar en
desacuerdo respecto de cada caso o en la mayoría de ellos, porque eso sí haría ininteligible la idea de que están siguiendo la misma regla.
Sin embargo, Dworkin considera que esta propuesta de Coleman
de entender los desacuerdos en torno a la regla como desacuerdos acerca
de su aplicación no es satisfactoria.37 Según él, la estrategia de Coleman
consiste en convertir cualquier desacuerdo que un grupo pueda tener
respecto de las reglas que lo gobierna en un supuesto desacuerdo acerca
de la aplicación de una convención más abstracta. De tal manera, en el
caso de los conductores que discuten acerca de cuál es la regla para sobrepasar,
en realidad estarían discutiendo acerca de cuál es la correcta aplicación
de la convención más abstracta que exige conducir adecuadamente.
O, en el caso de los desacuerdos acerca de si una determinada norma jurídica
viola la cláusula de igualdad ante la ley, en realidad se estaría discutiendo
acerca de la aplicación a casos individuales de una convención
más abstracta que establece que las normas injustas son inválidas. Para
Dworkin, esta estrategia −que denomina de abstracción− estaría condenada
al fracaso y sólo trivializaría al positivismo. Si cualquier desacuerdo
acerca de los criterios adecuados para identificar el derecho fuese un
desacuerdo acerca de la correcta aplicación de una convención más abstracta, no habría forma de limitar el grado de abstracción. Si, por ejemplo,
los jueces sólo estuviesen de acuerdo en última instancia en decidir
los casos de una manera "correcta", entonces −afirma Dworkin− cualquier
práctica jurídica podría ser considerada convencional y, peor aún, para
una concepción positivista, no habría nada que pueda diferenciar al derecho
de otras prácticas, ya que, una vez aceptada esta estrategia, se podría
considerar cualquier práctica de la comunidad como fundada en una convención
de las mismas características, por ejemplo, que sostenga que las
personas deben actuar correctamente.
Sin embargo, los positivistas incluyentes han rechazado expresamente
que su posición implique asumir una regla de reconocimiento de
esas características. Una regla de reconocimiento que estableciera que la
corrección moral constituye una condición necesaria y suficiente de la pertenencia
de una norma jurídica al sistema, si bien sería conceptualmente
posible, resultaría prácticamente inútil para dar cuenta de nuestras
prácticas sociales. Según Coleman, un criterio tal no podría sustentar ninguna
práctica jurídica real en ningún conjunto probable de circunstancias
empíricas.38 Una regla de reconocimiento que remitiera a una única
norma que nos ordenara que actuemos moralmente sería en efecto vacía
en el sentido de que no implicaría ningún cambio respecto de una sociedad
sin sistema jurídico.39 Como señala Bayón, cuando el positivismo
incluyente busca dar cuenta de la incorporación de la moral al derecho
en la práctica jurídica no está pensando en una regla de reconocimiento
simple que afirme que una norma es parte del derecho sólo en virtud de
su corrección moral, porque un sistema con una regla de reconocimiento
tal sería completamente estático y haría del derecho un sistema normativo
completamente trivial.40 Pero, siendo ello así, en tanto el
positivismo incluyente defienda un tipo de regla de reconocimiento compleja
que combine el criterio de las fuentes y el de su valor moral, no se
vería arrastrado por la espiral de abstracción que denuncia Dworkin.
Ahora bien, si la remisión que efectúa esa regla de reconocimiento
compleja, para determinar qué es derecho en una cierta comunidad,fuese una pauta completamente indeterminada, sería correcto que tal convención
resultaría meramente aparente o vacía de contenido. Pero aquí
resulta crucial otra distinción: la que media entre la falta de acuerdo respecto
de lo que exige una regla y su indeterminación. El primero es un problema epistémico; el segundo, según cómo se lo presente, es un problema
ontológico o semántico. Si existe acuerdo en que la validez jurídica
depende en parte del contenido de la moral objetiva, y no hay acuerdo
respecto de qué es lo que exige la moral objetiva, ese desacuerdo provocará que se tengan diferentes creencias acerca de cuándo una norma es
válida, pero no que los criterios de validez resulten indeterminados o que
no exista un criterio unívoco. Habría un criterio unívoco de validez jurídica
(la validez jurídica de una norma dependería en parte de su conformidad
con la moral objetiva) y una convención de seguir un criterio unívoco (dado que se está presuponiendo que hay objetividad en la moral),
sólo que se podrían tener creencias distintas acerca de cuándo una norma
satisface esos criterios. Supóngase que nos ponemos de acuerdo en que
no beberemos bebidas alcohólicas antes de que caiga el sol. La caída del
sol es un hecho objetivo, pese a que podemos estar o no de acuerdo acerca
de cuándo acontece. No obstante, si no lo estamos, la convención no es
vacía o aparente por el mero hecho de que tengamos discrepancias sobre
lo que ella exige. Y ello porque en este caso existe una pauta objetiva de
corrección que es independiente de nuestros acuerdos o desacuerdos: incluso
podría acontecer que todos estuviésemos de acuerdo en que el sol cae
a cierta hora y, no obstante, todos estar equivocados en ello.41 De manera
que si la remisión que postula el positivismo incluyente, para determinar
qué es derecho en cierta comunidad, es a una pauta con respecto
a la cual no hay acuerdo, de esto no se sigue que no pueda haber una convención
genuina y no meramente aparente, siempre que el dominio de la
remisión sea objetivo. Si se interpreta que la remisión es a la moral ideal,
sólo se requiere asumir alguna forma de objetivismo moral para poder
afirmar que el acuerdo es genuino. Por supuesto, puede que discrepemos
acerca de lo que la moral exige y, en consecuencia, acerca de qué normas
forman parte del sistema jurídico, pero ésa será en todo caso una cuestión
epistémica. Si se asume alguna forma de objetivismo moral, el derecho
estará determinado.
Existe, con todo, otra objeción que apunta a la distinción entre desacuerdos
en el contenido y desacuerdos en la aplicación de la que se vale
la tesis del positivismo incluyente. Así, Marmor sostiene que tal distinción
es errónea porque se apoya en presuponer la existencia de una separación
entre la regla y su aplicación, lo que, según su parecer, sería
insostenible. Para Marmor, es la aplicación de la regla lo que constituye
su existencia, y si existen discrepancias o dudas en torno a la aplicación de una convención, ello constituiría un indicio de que tal convención no
existe.42 Pero el propio Bayón muestra que esta posición, que él denomina convencionalismo superficial, no quedaría indemne frente al tradicional
argumento escéptico respecto del seguimiento de reglas.43 Si se hace
colapsar la regla con el consenso en sus aplicaciones, eso implicaría que
el contenido de la regla sólo podría establecerse a posteriori de las aplicaciones,
con lo que en definitiva las reglas no guiarían la conducta, y nunca
habría una genuina aplicación de una regla preexistente sino "un salto
a ciegas".44
Es por ello que Bayón se muestra partidario de lo que él denomina convencionalismo profundo, según el cual la existencia de un criterio
convencional se manifiesta en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmáticos,
que se consideran aplicaciones correctas de la regla, que no
agotan su extensión. En el convencionalismo profundo, el criterio de
corrección no está dado por el acuerdo en torno a las aplicaciones concretas,
sino por un "trasfondo de criterios compartidos" que puede existir aun
cuando no haya acuerdo respecto de todos los casos de aplicación. De
manera que, para Bayón, el convencionalismo puede convivir con algún
grado de desacuerdo, en otras palabras, puede convivir con lo que podríamos
denominar convenciones incompletas, es decir, convenciones que,
para existir como tales, exigen sólo un acuerdo respecto de ciertos casos
paradigmáticos, sin necesidad de que el acuerdo se extienda respecto del
universo completo de los casos de aplicación.
Pero, entonces, cabe preguntarse qué es aquello que, para Bayón,
hace que el desacuerdo en torno a lo que exige un criterio no convencional
como la moral objetiva transforme a la regla en una convención meramente
aparente, mientras que un desacuerdo acerca de lo que exige un
conjunto de criterios de corrección compartidos no atenta contra la convencionalidad
de una regla. Dicha diferencia se debería a alguna diferencia
cualitativa entre ambos desacuerdos, pero, a primera vista al menos,
no se aprecia en qué podría fundarse. Creo que en ambos casos estamos
frente a desacuerdos de la misma naturaleza y frente a un mismo tipo de
convención, que no es aparente, sino genuina, pese a ser incompleta.
De lo expuesto, creo que puede concluirse que el dilema que Bayón presenta al positivismo incluyente es un falso dilema, dado que cada una
de sus alternativas se apoya en una falacia de equívoco y, por ello, ninguna
supone un obstáculo para la posibilidad conceptual del positivismo incluyente. Del hecho de que exista acuerdo respecto de los criterios de
validez a los que remite una regla de reconocimiento compleja como la que
imaginan los positivistas incluyentes no se sigue que esos criterios sean
convencionales en el sentido de que su existencia dependa de una práctica
social compleja. Y del hecho de que no exista acuerdo respecto de lo
que exigen tales criterios tampoco se sigue que la convención a la que apelan
los positivistas incluyentes sea una convención vacía de contenido. En
consecuencia, la objeción de inconsistencia teórica en contra del positivismo
incluyente debería ser rechazada.
1. Quiero agradecer a Jorge L. Rodríguez y a dos árbitros anónimos por sus sugerencias y observaciones críticas, imprescindibles en la elaboración de la versión final de este trabajo, y a SADAF (Sociedad Argentina de Análisis Filosófico) por haber distinguido este trabajo con el PREMIO ESTÍMULO A LA INVESTIGACIÓN 2005; en virtud de esta distinción, el texto fue presentado en el COLOQUIO SADAF 2005, brindándome la oportunidad de discutir estas ideas en el marco de dicho Coloquio.
2. Sigo aquí la caracterización brindada en MORESO 2002:94.
3. En su crítica originaria al positivismo, Dworkin sostenía que el derecho no estaría integrado sólo por reglas identificables en virtud de algún test relativo a su origen, sino además por principios, con respecto a los cuales no sería posible ningún test semejante. Su argumento consistía en que, si los jueces resuelven algunos de los casos que les son sometidos a juzgamiento apelando a principios (los denominados "casos difíciles"), y por sus características ellos no son identificables por ningún test de origen, entonces no sería posible demarcar un límite claro entre el derecho que es y el derecho que debe ser, tal como lo pretendería el positivismo. Según Dworkin, si los principios morales resultan jurídicamente vinculantes por cuestiones sustanciales, entonces la moral sería una condición de la legalidad, y la tesis de la separación debería ser abandonada. Asimismo, la tesis de la regla de reconocimiento también debería descartarse, porque el postulado según el cual ella especificaría las condiciones necesarias y suficientes de la validez jurídica resultaría falso, en tanto no serviría para identificar a los principios. Cf. DWORKIN 1977a, 1977b.
4 Cf. SHAPIRO 2000:128.
5 Cf. RAZ 1972, 1979, 1994 y 1998.
6 Cf. MARMOR 2001.
7 Cf. SHAPIRO 2000 y 2001.
8 Cf. RAZ 1972.
9 Cf. HART 1994.
10 Cf. COLEMAN 1982, 1989, 1996, 1998, 2000, 2001a y 2001b.
11 Cf. WALUCHOW 1994.
12 En el Post scriptum a la 2ª ed. de The Concept of Law, Hart se presenta a sí mismo como un "positivista suave". Cf. HART 1994:250-254. Véase también HART 1961:251- 252. Según el análisis que Hart ofrece sobre la tesis de la separación en Bentham y Austin, podría igualmente considerarse que estos autores estarían cercanos a lo que hoy denominamos positivismo incluyente. Cf. HART 1958:599.
13 AUSTIN 1832:157. La traducción me pertenece.
14 Cf. COLEMAN 1998:265.
15 Cf. WALUCHOW 1994:142 y ss. y 1998:387-449.
16 WALUCHOW 1994:155.
17 Cf. ORUNESU, PEROT y RODRÍGUEZ 2005:70.
18 COLEMAN 2001b:109.
19 Agradezco la observación de un árbitro que me permitió refinar los alcances de esta reconstrucción. Cabe aclarar que en sentido estricto la negación interna no implica la externa. Dados "N" por necesario, "J" por jurídico y "M" por moral, la negación interna sostiene que N (x) (Jx → -Mx), es decir, afirma que es necesario para todo x que si x es jurídico entonces x no es moral. Ello no implica que sea posible que exista un x tal que x sea jurídico y no sea moral porque la clase de lo jurídico podría ser vacía. De todos modos, en este caso, la suposición de que la clase de lo jurídico no es vacía parece más que plausible. En términos generales, la distinción lógica entre negación interna y negación externa no siempre supone que la primera implique la segunda. Un ejemplo de ello se verifica en la lógica de proposiciones normativas entre los conceptos de permisión positiva y permisión negativa, que resultan, respectivamente, de la negación interna y la negación externa de la proposición que afirma que una conducta se encuentra prohibida en cierto sistema normativo (Cf. ALCHOURRÓN 1969).
20 Bajo el plausible presupuesto de que la clase de lo jurídico no es vacía, tal como se indicó en la nota anterior.
21 Cf. BAYÓN 2002b.
22 Cf. COLEMAN 1982 y 2001a. Sobre el concepto de superviniencia véase, entre otros, DAVIDSON 1980; HARE 1952 y 1984; KIM 1993; MCLAUGHLIN y BENNETT 2005.
23 Cf. COLEMAN 2001a:103, n. 9.
24 Cf. COLEMAN 2001a:127-129.
25 Ésta es la posición que parece adoptar Coleman cuando sostiene que su interpretación de la tesis de la separación consiste en el rechazo de una relación constitutiva entre el derecho y la moral crítica. Cf. COLEMAN 1982:5 n. 3.
26 Cf. BAYÓN 2002a:73. En el mismo sentido, véase: MITROPHANOUS 1997 y POZZOLO 1998. Hart sostenía que la teoría jurídica no debería comprometerse con teorías controvertidas acerca de la naturaleza de los juicios morales y debía dejar abierta la cuestión acerca de su estatus. Pero al dejar abierto el problema del carácter objetivo de los juicios morales "...el positivismo suave no puede ser caracterizado simplemente como la teoría en la que los principios y valores morales pueden contarse entre los criterios de validez jurídica. Si permanece abierta la cuestión de si los principios y valores morales tienen carácter objetivo, también debe permanecer abierta la cuestión de si las tesis del positivismo suave que propugnan incluir la adecuación a ellos entre los criterios de identificación pueden tener ese efecto o caso contrario pueden sólo constituir directivas a los tribunales de hacer derecho de acuerdo a la moral". HART 1994:254. La traducción me pertenece.
27 Para un análisis acerca de la compatibilidad del objetivismo moral con el positivismo incluyente, véase MORESO 2002:97-101.
28 Cf. BAYÓN 2002a:74.
29 El concepto de convención y convencionalismo que utiliza Bayón debe ser entendido en sentido lato como sinónimo de realidad convencional, como un producto de interacciones humanas y no como una convención en el sentido técnico de Lewis. Véase LEWIS 1969. Para una crítica a la interpretación de la regla de reconocimiento como una convención en el sentido de Lewis, véase CELANO 2003.
30 BAYÓN 2002a:75.
31 Cf. DWORKIN 1977a:111.
32 Cf. BAYÓN 2002a:74-75. En un sentido similar DWORKIN 2002:1660.
33 Cf. DWORKIN 1977:102-144.
34 DWORKIN 2002:1658. La traducción me pertenece.
35 Cf. HART 1994; COLEMAN 2001a:131-132.
36 COLEMAN 2001b:116. La traducción me pertenece.
37 Cf. DWORKIN 2002:1659-1661.
38 Cf. COLEMAN 2000:183.
39 Cf. WALUCHOW 2000:79-80.
40 Cf. BAYÓN 2002a:71 y SHAPIRO 2001:182. En el mismo sentido véase MORESO 2002:109.
41 Cf. RODRÍGUEZ 2003:260.
42 Cf. MARMOR 2001:57-8.
43 Cf. BAYÓN 2002a:79 n. 79.
44 KRIPKE 1982:55.
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