ARTICULOS
Los enunciados jurídicos internos
La cocepción de Eugenio Bulygin
María Cristina Redondo
CONICET
Resumen
En este trabajo analizo la concepción de Eugenio Bulygin respecto de aquellos enunciados jurídicos que afirman que una cierta acción es jurídicamente obligatoria, prohibida o permitida. Conforme a Bulygin, estos enunciados son ambiguos. ellos pueden ser enunciados empíricos externos que afirman la existencia o validez de una norma, o pueden ser enunciados normativos internos que expresan una norma, o una actitud moral absoluta. En el trabajo sostengo que, para una concepción positivista, si el derecho es concebido como un conjunto de normas, los enunciados bajo análisis no enuncian un hecho empírico, pero tampoco expresan una actitud moral absoluta. Ellos ciertamente enuncian un hecho normativo: la validez o existencia jurídica de una entidad normativa, que es relativa a un determinado tiempo y lugar. En mi opinión, la dificultad de Bulygin para admitir este tipo de enunciados se debe fundamentalmente a la presuposición de una falsa dicotomía entre dos modos en los que una entidad puede existir: uno empírico (relativo) y otro normativo (absoluto). Con el fin de criticar esta aparente dicotomía presento brevemente una concepción constructivista de la existencia de normas. Si mi razonamiento es correcto, esta concepción es adecuada para explicar, desde una perspectiva teórica positivista, aquellos enunciados que expresan el hecho normativo de la existencia o validez jurídica de una norma.
PALABRAS CLAVE: Bulygin; Existencia de normas jurídicas; Validez jurídica; Enunciados jurídicos; Proposiciones normativas.
Abstract
In this paper I analyze Bulygin's conception of those legal statements asserting that a certain action is legally obligatory, prohibited or permitted. According to Bulygin, these statements are ambiguous. They can be external, empirical statements expressing the existence or validity of a legal norm, but they can also be internal, normative statements expressing a norm or an absolute, moral attitude. In the paper I attempt to defend that for a positivist theory, if law is conceived as a set of norms, this kind of statements do not report an empirical fact, but do not express an absolute moral attitude either. They surely assert a normative fact: the legal existence or validity of a normative entity, which is relative to a certain time and place. In my view, Bulygin's failure to see this point is fundamentally due to the assumption of a false dichotomy between two ways in which an entity can exist: one empirical (relative), the other normative (absolute). In order to criticize this apparent dichotomy, I briefly sketch a constructivist conception in which we can say that legal norms exist. If my reasoning is correct, this conception is apt to explain those statements expressing the normative fact that a norm exists or is legally valid.
KEY WORDS: Bulygin; Existence of legal norms; Legal validity; Legal statements; Norm propositions.
1. Introducción
Las siguientes líneas pretenden ser un homenaje a Eugenio Bulygin. Deseo de este modo expresarle toda la admiración y el cariño que siento hacia él. en mi opinión, le debemos este homenaje no solo quienes, como yo, lo conocemos y apreciamos en un modo especial, sino que se lo debe también la comunidad científica en su conjunto. Las ideas que Eugenio Bulygin ha aportado a la filosofía jurídica se destacan entre las de sus contemporáneos por su extraordinaria originalidad y fecundidad. Por ese motivo se han constituido en un hito, un punto de referencia necesario en la disciplina. Legados como el de Eugenio Bulygin se producen excepcionalmente y merecen sin duda ser celebrados pero, sobre todo, merecen ser cultivados y profundizados.
2. Enunciados jurídicos y existencia de normas
Según Eugenio Bulygin, una teoría positivista del derecho no puede
admitir proposiciones normativas que identifiquen el contenido de las
normas jurídicas. Aquellos enunciados que aparentemente desempeñan
este papel, como por ejemplo: "En Argentina está permitido el matrimonio
entre personas del mismo sexo" tienen dos interpretaciones posibles.
O bien expresan proposiciones pero no tienen contenido normativo, o bien
tienen contenido normativo pero no expresan proposiciones. En el primer
caso, el enunciado propuesto como ejemplo expresa una proposición empírica,
como por ejemplo: en Argentina, el congreso aprobó y el ejecutivo promulgó una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.
En el segundo caso, el enunciado expresa una norma o un juicio de adhesión
normativa. Es decir, es un enunciado que no transmite información
sino la actitud práctica de quien lo emite. Concretamente, quien lo pronuncia
autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo (i.e. emite
una norma), o manifiesta su conformidad con este hecho (i.e. emite un
juicio de adhesión normativa).
En términos parcialmente diferentes a los precedentes, Bulygin
afirma que los enunciados que expresan el contenido de un deber son
ambiguos: pueden ser enunciados internos, o directamente prescripciones,
pero también pueden ser enunciados externos que informan sobre
la existencia de una norma (Bulygin 1999). Ahora bien, dicho esto, cabe
aclarar que Bulygin distingue cuatro sentidos en los que puede afirmarse que una norma existe (Bulygin 1990). En tres de ellos la existencia
es una propiedad empírica, relativa a un tiempo y lugar determinados,
y puede ser descripta mediante enunciados externos. en el cuarto sentido,
decir que una norma existe es decir que ella es moralmente válida,
obligatoria o vinculante. Esta es una propiedad normativa
absoluta, no relativa a un tiempo y lugar específicos, y los enunciados
que la expresan son enunciados internos. Como sabemos, en la teoría
jurídica los términos "validez" y "existencia" suelen usarse en modo
intercambiable y -tal como señalan C. S. Nino y Bulygin- padecen el
mismo tipo de ambigüedad. Consecuentemente, Bulygin también distingue
entre un sentido descriptivo y un sentido normativo de la expresión "validez". Teniendo esto en cuenta, Bulygin afirma que una teoría
jurídica positivista no puede usar los conceptos normativos de existencia
y/o validez. es decir, no puede formular proposiciones que afirmen
la vinculatoriedad u obligatoriedad de una norma jurídica porque, al
hacerlo, automáticamente estaría formulando enunciados internos que,
como vimos, no expresan proposiciones, sino prescripciones o juicios de
adhesión moral1.
Confirmando lo dicho, al analizar la propuesta de Herbert Hart,
Bulygin subraya que pueden distinguirse exhaustivamente tres tipos de
enunciados externos: (1) los que registran las regularidades de conductas
de aquellos que cumplen con las reglas, (2) los que registran, además,
la reacción hostil frente a las desviaciones y (3) los que registran, además,
el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas, que
son consideradas por ellos como exigidas o justificadas (Bulygin 1982, p.
178). En cualquier caso, los tres tipos de enunciados se limitan a referir
hechos sociales de carácter empírico. Aplicando estas ideas a nuestro
ejemplo debemos decir que un enunciado como "en Argentina está permitido
el matrimonio entre personas del mismo sexo" es un enunciado
ambiguo. O bien expresa una norma o un juicio interno que predica la obligatoriedad
moral de una norma (i.e. afirma la existencia de una norma
en el sentido normativo y absoluto del término), o bien expresa una proposición
sobre ciertos datos empíricos, como el hecho de que una norma
ha sido promulgada, o es objeto de obediencia o aceptación (i.e. afirma la
existencia de una norma en alguno de los sentidos empíricos y relativos
de existencia). no hay otra opción.
En lo que sigue presentaré algunos argumentos críticos con relación
a esta tesis de Eugenio Bulygin e intentaré mostrar que sí hay otra opción.
Si mi razonamiento es correcto, cabe afirmar que la tesis de Bulygin no es
coherente con la teoría positivista y normativista que él asume respecto del
derecho en general. Asimismo, que, en contra de lo que Bulygin parece presuponer,
una de las características centrales de las teorías positivistas normativistas
es precisamente que, al afirmar la existencia o la validez jurídica
de una norma (en la medida en que se consideren sinónimos) usan un concepto
de existencia o validez que no corresponde a ninguno de los cuatro
sentidos señalados por Bulygin. Conforme intentaré defender, para el positivismo
normativista, la existencia o validez jurídica de una norma es una
propiedad de segundo orden que tienen aquellas normas pertenecientes a
un sistema jurídico. Por una parte, si bien no es una propiedad empírica,
sí es una propiedad relativa a un tiempo y lugar determinados. Por otra
parte, si bien no es una propiedad absoluta, sí es una propiedad normativa.
En esta perspectiva es perfectamente posible formular proposiciones
(verdaderas o falsas) sobre las normas jurídicamente válidas o existentes.
Estas no son proposiciones empíricas, pero tampoco son asimilables a proposiciones
sobre propiedades o entidades absolutas.
3. Una concepción positivista y normativista del derecho
Dentro de una visión positivista del derecho, Bulygin es partidario
de una concepción normativista del mismo. Este es un dato que no someteré a discusión. El positivismo normativista sostiene que el derecho es un
conjunto de normas. Y, más precisamente, respecto de las normas jurídicas,
propone una tesis compleja que desafía dos tipos de reduccionismos.
Por una parte, rechaza que las normas jurídicas sean entidades empíricas.
Por otra parte, rechaza que las normas jurídicas existan, o sean válidas,
en el mismo sentido en que suele admitirse que existen o son válidas
las normas morales, i.e. en modo absoluto y con independencia de toda
acción, creencia, o actitud humanas. En otras palabras, el positivismo normativista,
a diferencia del realismo escéptico, sostiene que existen normas
jurídicas, y que estas son efectivamente normas, es decir, entidades abstractas,
contenidos deónticos, no reducibles a datos empíricos. Ahora bien,
a diferencia del iusnaturalismo, sostiene que estas entidades deónticas abstractas
cobran existencia o validez jurídicas solo en virtud de ciertas acciones,
creencias y/o actitudes humanas2.
Puede decirse que el positivismo normativista concibe a las normas
jurídicas como entidades cuya existencia es parte de la realidad social3.
A mi entender, aunque no es un tema sobre el que Bulygin se detenga, esta
concepción de las normas es especialmente afín a su teoría del derecho,
ya que, al hablar sobre la propuesta de Herbert Hart, Bulygin acepta explícitamente
que en la base de todo concreto sistema jurídico se encuentra
la aceptación de una regla conceptual, que tiene carácter constitutivo (Bulygin
1976, 1991). Conforme a esta concepción, una norma cobra existencia
jurídica solo si se verifican las circunstancias previstas en una regla o
patrón constitutivo aceptado en un lugar y tiempo determinados. Por tal
motivo, cada vez que dichas circunstancias tienen lugar estamos justificados
en afirmar que una norma jurídica existe o, lo que es lo mismo en
este contexto, que un determinado contenido deóntico es jurídicamente válido.
Me referiré a esta como a una concepción constructivista y relativista
de la existencia o validez de las normas jurídicas. en mi opinión, ella
puede atribuirse sin dificultad a Eugenio Bulygin.
Ahora bien, muchos autores alegan que esta concepción constructivista
y relativista de las normas jurídicas es insostenible. Concretamente,
una posición que se opone frontalmente a esta propuesta es aquella
según la cual solo hay dos modos en los que una entidad, cualquiera ella
sea, puede existir: o bien como parte de la "realidad" empírica, en un tiempo
y lugar determinados, o bien como parte de una "realidad" abstracta o
ideal, que no depende de eventos empíricos, ni es relativa a un tiempo y
lugar específicos. Conforme a esta distinción clásica, estos dos modos de
existencia son excluyentes y exhaustivos. Por consiguiente, la posición positivista
según la cual las normas jurídicas son entidades abstractas, pero
relativas a un tiempo y lugar determinados (i.e. dependientes de eventos
empíricos) no está disponible. O bien estas normas son entidades ideales,
y en ese caso existen, como las normas de la moral crítica o verdadera, con
independencia de todo tiempo y lugar, o bien existen con relación a un tiempo
y lugar especificados, y en ese caso son entidades empíricas4.
Dado que en este trabajo estoy asumiendo como punto de partida
la posición del positivismo normativista, no me detendré aquí a argumentar
a su favor. lo que sí me interesa poner de relieve es que el positivismo normativista está constreñido a negar que los dos modos de existencia
antes señalados sean los únicos admisibles. Las normas jurídicas son
entidades abstractas que existen solo en la medida en que un grupo acepta
o asume el punto de vista interno respecto de un patrón constitutivo.
En esta perspectiva, para que exista una norma jurídica no basta -como
proponían algunas teorías positivistas ya superadas- con que se produzcan
ciertos eventos empíricos. Por ejemplo, que alguien con ciertas características
prescriba un comportamiento y un grupo de personas le
obedezca. Hechos como estos pueden dar lugar a la existencia de una norma
jurídica solo en la medida en que así esté previsto por el contenido de
una regla o patrón constitutivo aceptado. Para el positivismo normativista,
entonces, hay dos tipos de hechos que no debemos confundir. Por una
parte, el hecho de la aceptación del patrón constitutivo de base y el de la
verificación de las condiciones previstas por él como generadoras de normas
jurídicas. Por otra parte, la existencia de una norma jurídica, que
depende directa o indirectamente de lo que establezca el patrón constitutivo
de base. en otras palabras, las normas jurídicas no existen, y no
podríamos jamás identificarlas, sino en virtud de que ciertos agentes aceptan
o adoptan el punto de vista interno respecto de un específico patrón
constitutivo. Concretamente: el hecho que un patrón constitutivo sea aceptado
y el que se verifiquen las condiciones por él impuestas explican, desde
un punto de vista externo, el hecho que, desde un punto de vista interno,
ciertos datos devengan criterios de validez jurídica, y ciertos contenidos
deónticos sean normas jurídicas. Así, enunciados como: "en Argentina una
norma es jurídicamente válida solo si la aprueba un cuerpo de representantes
de la ciudadanía", o "en Argentina existe una norma jurídica que
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo", si bien presuponen
la verificación de ciertos hechos empíricos, no son sinónimos ni equivalentes
a los enunciados que afirman que tales hechos se verificaron.
4. Un corolario del positivismo normativista
Como acabamos de ver, el primer compromiso que asume un positivista
normativista consiste en negar que solo existe una realidad empírica,
relativa a un tiempo y lugar determinados, o una realidad abstracta,
independiente de todo tiempo y lugar específicos. Concentrándonos en la
teoría del derecho de Eugenio Bulygin, esto supone que se debe rechazar
que las únicas alternativas disponibles respecto de las normas jurídicas
sean las que Alchourrón y Bulygin han llamado, respectivamente, "concepción
hilética" y "concepción expresiva". En efecto, conforme al positivismo
normativista, las normas jurídicas son algo así como entidades del mundo 3 de Popper, u objetos pertenecientes a la realidad social de Searle; consecuentemente,
ellas no son normas ni en sentido hilético ni en sentido
expresivista. Recuérdese que, en sentido hilético, las normas existen con
independencia de todo acto humano. Esta concepción podría ser útil para
dar cuenta del sentido en el que existen las normas morales, por ejemplo,
pero entra en directa colisión con la idea positivista respecto de la existencia
de normas jurídicas. A la vez, tampoco es posible asumir la concepción
expresivista. Desde este punto de vista, la existencia de una norma es reducible
a ciertos actos realizados con una determinada fuerza ilocucionaria.
Esta concepción puede ser útil para explicar el sentido en el que un escéptico,
o un realista jurídico, admiten hablar de la existencia de normas, pero
ciertamente no es apta para captar aquella posición que se caracteriza por
defender abiertamente, en primer lugar, que existen normas jurídicas y,
en segundo lugar, que ellas son entidades abstractas no reducibles a actos
o actitudes humanas. en resumen, el positivista normativista tiene que afirmar
que la distinción entre las concepciones hilética y expresivista de las
normas no tiene carácter exhaustivo. Si esta distinción expresase una dicotomía
que agota el espacio lógico disponible respecto del modo en el que
las normas existen, entonces el positivismo normativista no sería lógicamente
posible, es decir, sería incoherente.
Esta advertencia permite expresar una perplejidad importante respecto
de la teoría sostenida tanto por Eugenio Bulygin como por otros autores
que, en principio, se enrolan en las filas del positivismo normativista.
Por lo general, estas posiciones permanecen ligadas a la distinción clásica
antes señalada y oscilan entre dos posiciones igualmente incompatibles
con la tesis que intentan defender: en ciertas ocasiones, las normas jurídicas
se consideran directamente meros hechos empíricos y, en otras, son
tratadas como entidades abstractas independientes de todo tiempo y lugar.
Se podría sostener que, al haber puesto el acento en las concepciones
expresivista e hilética, Bulygin ha contribuido a reforzar la aparente
dicotomía entre objetos empíricos y objetos abstractos entendidos como entidades
absolutas. Sin embargo, también es posible destacar que en sus escritos
se encuentran elementos suficientes para sostener que la distinción entre
la concepción hilética y la concepción expresivista de las normas no expresa
una dicotomía y que el mejor modo de entender la existencia de normas
jurídicas no es ninguno de los dos expresados en esa distinción.
En efecto, como fue ya mencionado, Bulygin distingue varios sentidos
de "existencia" de normas jurídicas (Bulygin 1990). Al hacerlo, implícitamente
rechaza que la concepción hilética y la expresivista sean los dosúnicos modos de concebir la existencia de normas. Asimismo, cabe recordar
que, para Bulygin, una norma es jurídicamente válida o tiene existencia jurídica si, y solo si, pertenece a un sistema jurídico. Pero, a su vez,
una norma pertenece a un sistema jurídico solo cuando se satisfacen los
requisitos previstos como criterios de pertenencia. estos criterios de pertenencia
son el contenido de un patrón constitutivo o regla conceptual que
establece bajo qué condiciones una norma existe en el sistema. en resumen,
para Bulygin, la existencia jurídica de una norma es una propiedad
compleja y no puede ser correctamente explicada ni por la concepción hilética
ni por la expresivista.
5. Consideraciones que sustentan la posición de Bulygin
A continuación me referiré a algunas de las razones aducidas por Bulygin a favor de su posición.
5.1. La innecesariedad de los enunciados sobre el contenido normativo del derecho
La tesis de Bulygin se apoya, en parte, en la idea de que una teoría
jurídica no necesita de proposiciones sobre el contenido de las normas
para dar cuenta del derecho. Según Bulygin, los enunciados externos del
tercer tipo, es decir, aquellos que además de los comportamientos conformes
y las reacciones hostiles registran la aceptación de las normas por
parte de un grupo social son suficientes para cumplir con la tarea que un
estudioso del derecho debe cumplir (Bulygin 1982, p.182).
No obstante, puede afirmarse exactamente lo contrario. ninguno
de los enunciados externos enumerados por Bulygin capta el tipo de enunciados
que los estudiosos del derecho hacen, puesto que ellos versan sobre
contenidos permitidos, obligatorios o prohibidos en un determinado sistema
jurídico. Es decir, se refieren a normas y no a hechos empíricos. Si
se admite que el derecho es un conjunto de normas, el único conocimiento
posible del derecho es conocimiento de normas. Ciertamente, una alternativa
posible es afirmar que si bien las normas jurídicas existen no son
cognoscibles. Pero esta tesis es altamente extravagante, y sobre todo no
es la que Bulygin intenta sostener.
En síntesis, la tentativa de analizar enunciados como "en Argentina
está permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo", que
expresan conocimiento del derecho argentino, en términos de enunciados
sobre hechos empíricos es contradictoria con la posición del positivismo
normativista acerca de lo que el derecho es. Ninguno de los enunciados
externos enumerados por Bulygin es apto para expresar proposiciones
sobre el derecho porque ninguno se refiere a normas. la aceptación de proposiciones informativas sobre normas es imprescindible para todo
aquel que no quiera sostener la implausible tesis de que el derecho, si bien
existe, no es susceptible de ser conocido.
5.2. El carácter híbrido de los enunciados sobre el contenido normativo del derecho
Una consideración en virtud de la cual Bulygin niega la posibilidad
de referirse a deberes no reducibles a hechos empíricos puede resumirse
del siguiente modo: un enunciado jurídico que pretenda informar
sobre el contenido de un deber constituiría un híbrido inadmisible. En efecto,
al reflexionar sobre el status de los enunciados internos de la teoría
de Hart (enunciados pronunciados por quienes adoptan el punto de vista
interno) Bulygin sostiene que son formas enmascaradas de formular
una regla o pretensiones basadas en una regla. Así entendidos, estos enunciados
parecerían ser descriptivos y normativos a la vez (Bulygin 1982, pp. 183 y 186). Constituirían un tipo mixto de acto de habla (una especie
de aseveración-prescripción) o expresarían un tipo mixto de entidad
semántica (una especie de proposición-norma).
Como sabemos, si bien existen múltiples tipos de actos de habla,
las direcciones de ajuste con las que ellos se llevan a cabo son exclusiva
y exhaustivamente dos. Nuestras expresiones lingüísticas solo pueden
tener, o bien una dirección de ajuste mente (palabra)-a-mundo o, por el
contrario, mundo-a-mente (palabra). Esta es, según creo, la idea que Bulygin
intenta defender. un enunciado no puede ser híbrido en el sentido de
que no puede tener las dos direcciones de ajuste que, por hipótesis, son
incompatibles entre sí.
Ahora bien, lamentablemente, Bulygin no ofrece un argumento en
sostén de su opinión según la cual al proferir un enunciado interno sobre
la validez o existencia de una norma jurídica estaríamos efectivamente
realizando un acto sui géneris, con dos direcciones de ajuste contemporáneamente. Él solo afirma que eso es lo que estaríamos haciendo: estaríamos
por una parte profiriendo un enunciado, verdadero o falso, i.e. una
proposición, pero a la vez estaríamos colocándonos en el punto de vista
interno y expresando aceptación moral respecto del mismo, i.e. emitiendo
una prescripción.
Si las cosas fuesen así, Bulygin tendría razón. las proposiciones
normativas, así entendidas, serían entidades semánticas con doble dirección
de ajuste, o como sostiene Bulygin, no serían auténticas proposiciones,
sino prescripciones disfrazadas (Bulygin 1982, pp. 182 y 185). Sin
embargo, entiendo que las cosas no son necesariamente así y que el resultado previsto por Bulygin se produce solo si se adopta una idea restrictiva,
e inadecuada, de las nociones de "aceptación", "punto de vista interno" y "enunciado interno".
5.3. Los enunciados sobre el contenido normativo del derecho suponen la adopción de un punto de vista interno, entendido como la aceptación moral de los mismos
La tesis de Bulygin se compromete conceptualmente con dos ideas
discutibles, que son las que lo conducen a su conclusión. En primer
lugar, entiende que al emitir enunciados jurídicos desde un punto de vista
interno estamos necesariamente expresando aceptación en el sentido
de aprobación de carácter moral. En segundo lugar, y en esta idea no me
detendré detalladamente porque no es determinante para el objetivo que
persigo, entiende que esa actitud de aprobación moral tiene como objeto
el contenido de los enunciados internos. Ambas tesis pueden ponerse en
cuestión sobre la base de consideraciones a mi juicio plausibles. Comenzaré por la segunda.
Dejemos por el momento de lado la discusión sobre si la adopción
del punto de vista interno es expresión de un compromiso moral. una pregunta
que cabe formularse es por qué debemos admitir que cuando se emite
un enunciado acerca de lo que jurídicamente se debe o está permitido
hacer el hablante inevitablemente expresa esa actitud respecto del contenido
específico del enunciado que emite. es posible conjeturar, como lo
propone la teoría de Hart por ejemplo, que el objeto de aceptación no es
el contenido de la norma identificada, sino el de la regla de reconocimiento
que nos permite identificarla. es decir, así como podemos hacer algo
que nos es indiferente, o que inclusive repudiamos, porque aceptamos un
objetivo final para cuya obtención es necesario hacer lo que hacemos, así también podemos identificar contenidos normativos que nos son indiferentes,
o que inclusive rechazamos, en virtud de que aceptamos ciertos
criterios últimos, que son los que guían la identificación de los mismos.
Bajo esta óptica, los enunciados que identifican el contenido de las normas
jurídicas válidas pueden ser entendidos como lo que pretenden ser:
juicios informativos sobre el contenido de normas. Sin embargo, son juicios
informativos que solo pueden realizarse una vez que se ha aceptado,
o adoptado el punto de vista interno respecto de una regla constitutiva
de base que es la que establece las condiciones que han de satisfacerse
para que una norma pertenezca al sistema jurídico.
Retornando al punto principal, puede afirmarse que el carácter problemático
de los enunciados que identifican normas jurídicas se debe a que ellos presuponen la adopción del punto de vista interno y que esta actitud
es equiparada a la asunción de un específico tipo de compromiso práctico:
un compromiso de carácter moral, la creencia en la validez de las
normas en sentido absoluto. Sin embargo es posible dudar que sea efectivamente
este el compromiso que asumen quienes emiten enunciados
jurídicos internos.
Como sabemos, las nociones de aceptación y de punto de vista interno
pueden ser entendidas en formas diferentes. una primera situación
puede ejemplificarse de la siguiente manera. Supongamos que, con un
objetivo meramente epistémico -ya sea por curiosidad, o por mostrar ejemplos
de normas existentes en distintas culturas jurídicas- queremos identificar
qué se debe o está permitido hacer conforme a un sistema jurídico
S. El patrón de base del sistema S establece que, para pertenecer al mismo,
un contenido normativo tiene que estar previsto en un documento
escrito, firmado y publicado por determinados agentes. Cuando identificamos
lo que se debe o está permitido hacer en S estamos en un sentido
presuponiendo o colocándonos en el punto de vista interno respecto de este
patrón constitutivo. en realidad, no podríamos "ver" o identificar las normas
existentes o válidas en S sin usar, y en ese sentido aceptar, el contenido
de dicho patrón. Al hacerlo, ciertamente, asumimos ciertos
compromisos. Sin embargo, no se ve por qué estaría presupuesta la creencia
en su validez absoluta o su corrección moral. este tipo de situación
muestra que, en un sentido importante, podemos colocarnos en el punto
de vista interno, sin por ello creer que las normas identificadas, o la regla
de base, sean moralmente virtuosas5. Si nuestro objetivo es solo informarnos
acerca de cuáles son las normas jurídicas de un sistema, necesitamos
sí conocer y usar el patrón que establece las condiciones para que una norma
pertenezca a dicho sistema, pero no necesitamos estar de acuerdo conél en ningún sentido, menos aún en virtud de sus propiedades morales.
Una segunda situación es la de quienes buscan identificar los contenidos
normativos pertenecientes a S, no con un mero interés epistémico,
sino admitiendo someterse a las consecuencias prácticas que se siguen
de él. En este caso hay dos posibilidades. Claramente, es posible aceptar
el patrón de base porque se lo considera objetivamente correcto, independientemente
de toda creencia o actitud humana (i.e. válido en sentido
absoluto). Pero esta es una actitud fuerte, de verdadero creyente en el derecho; y no es en absoluto necesaria, ni usual. Por lo general el patrón
de base de un sistema jurídico se acepta por las más diversas razones: por
ejemplo, para poder usufructuar los derechos que el sistema confiere, para
no perder una fuente de ganancia económica, para no ser castigados. o,
inclusive, por ninguna razón: porque sí, por rutina. en esta hipótesis, la
asunción del punto de vista interno no solo significa -como en el caso anterior
- aceptar que existen normas jurídicas o contenidos deónticos jurídicamente
válidos, significa también verse como un agente susceptible de
ser alcanzado por dichas normas, es decir, incluido en el ámbito personal
de aplicación de las mismas. en un sentido formal de "moral", en el
que moral es cualquier principio que se acepte como última instancia de
justificación, suele decirse que esta posición presupone un compromiso
"moral". Sin embargo, cabe subrayar que, en esta acepción, la moral está
totalmente desprovista de contenido y que, trivialmente, toda acción se
basa en una creencia o preferencia que confiere justificación moral, es
decir, última (Caracciolo 1994). En cualquier caso, lo que interesa destacar
es que, en este tipo de hipótesis, la aceptación del patrón constitutivo
de base no presupone, ni de ella se sigue, una creencia en sus méritos
sustanciales, o en su validez absoluta.
En definitiva, es verdad, como señala Bulygin, que la identificación
del contenido del derecho se realiza mediante enunciados internos.
Conforme a nuestro ejemplo, para que cierto acto, por ejemplo, el contraer
matrimonio, esté permitido en S, tienen que producirse otros actos: la
escritura, firma y publicación de un documento. estos últimos actos pueden
ser identificados desde un punto de vista externo, sin que sea necesario
aceptar el patrón constitutivo de base. Sin embargo, no es posible
afirmar que ellos son el fundamento de, o la razón que justifica -o directamente
constituye- un permiso para contraer matrimonio, sin al mismo
tiempo aceptar y usar el patrón constitutivo de base que así lo
establece. Que ciertas circunstancias tengan la propiedad de ser el fundamento,
criterio, o razón para poder afirmar que un permiso o un deber
jurídico existen no es una propiedad natural o empírica de las mismas.
Es una propiedad que dichas circunstancias tienen en virtud de que las
aceptamos y usamos como un patrón constitutivo. En otras palabras, ciertos
actos pueden ser vistos como actos "creadores" de una norma jurídica
solo una vez que aceptamos un patrón constitutivo que así lo prevé.
No obstante, es totalmente contingente que esta aceptación esté unida
a una creencia moral, en sentido no meramente formal.
Por supuesto, no cabe ignorar que las expresiones "aceptación" y/o"adopción del punto de vista interno" en la teoría jurídica se usan también
como sinónimos de aprobación moral sustancial, o creencia en la validez en sentido absoluto. De hecho, este es el sentido en que Bulygin las
está usando, puesto que para él los enunciados jurídicos sobre existencia
de normas, si no son reducibles a la afirmación de hechos empíricos,
son enunciados sobre su existencia o validez moral, en sentido absoluto.
Sin embargo, si lo dicho en este apartado es correcto, para afirmar que
un contenido normativo tiene la propiedad, no natural, de ser una norma
jurídica no es necesario asumir o encontrarse en esa posición.
5.4. Los enunciados sobre el contenido normativo del derecho suponen la existencia de hechos normativos
Puede conjeturarse que una de las principales razones por las cuales
Bulygin rechaza la posibilidad de proposiciones con contenido normativo
es que ellas implican el colapso de la dicotomía hecho-valor y la
admisión de la existencia de hechos normativos. Bulygin lo dice explícitamente: "no se puede sostener que los enunciados internos son prescriptivos
o normativos y al mismo tiempo verdaderos o falsos a menos que se
esté dispuesto a aceptar la existencia de ciertos hechos peculiares, que
los hagan verdaderos, a saber, hechos morales o normativos" (Bulygin
1982, p. 180, el destacado es mío)6. Asimismo, al analizar las proposiciones
de derecho de la teoría de Dworkin, Bulygin se pregunta "¿respecto
de qué son verdaderas estas proposiciones?". Y señala serias dificultades
que se presentan en la teoría de este autor para responder a esta pregunta
(Bulygin 1982, p. 187).
Es claro que, para Bulygin, el positivismo jurídico no puede ofrecer
una buena explicación de este tipo de hechos. Concretamente, en su
teoría no son admisibles y, a su juicio, también la teoría de Hart los rechaza
(Bulygin 1982, p. 180). Sin embargo, a pesar de lo que Bulygin sostiene,
es una teoría como la de Hart la que permite explicarlos. En la
concepción de Hart, decir que una norma es jurídicamente válida, en efecto,
supone afirmar, desde un punto de vista interno, un hecho normativo:
el hecho de que, jurídicamente, se debe, no se debe o se puede hacer
algo. negar este tipo de hechos constituiría una flagrante contradicción
dentro de una teoría que justamente se define como "normativista" porque
acepta que entidades normativas abstractas (prohibiciones, permisos,
deberes) distintas de, y no reducibles a, entidades empíricas pueden
tener existencia o validez jurídicas, aun cuando no sean válidas o vinculantes
desde un punto de vista moral, absoluto. en este sentido, el positivismo jurídico está en perfectas condiciones para explicar aquello en lo
que consisten estos hechos normativos. En otras palabras, una teoría positivista
está en perfectas condiciones para explicar en qué consisten los
enunciados jurídicos internos que identifican deberes, prohibiciones, o permisos
jurídicos, y cuya verdad o falsedad está determinada por un tipo
específico de hechos normativos: la existencia de normas jurídicas.
6. Consideraciones finales
¿Cómo es posible que una teoría como la de Eugenio Bulygin, que
admite que el derecho está compuesto por normas, rechace que las mismas
puedan ser conocidas y ese conocimiento expresado en proposiciones
no reducibles a proposiciones empíricas? En mi opinión, la respuesta a
esta pregunta ha de encontrase no solo en el hecho de que Bulygin asume
una concepción restrictiva de lo que significa adoptar un punto de vista
interno y afirmar la validez de una norma en sentido normativo (ambas
cosas, en la concepción de Bulygin, están necesariamente conectadas a
un compromiso moral). Puede decirse que la posición de Bulygin es fundamentalmente
el resultado de dos factores.
En primer lugar, la teoría de Bulygin continúa presa de la aparente
dicotomía según la cual, o bien existen entidades empíricas relativas
a un momento y lugar determinados (los tres sentidos descriptivos de existencia
propuestos por Bulygin), o bien existen entidades abstractas necesariamente
absolutas, i.e. independientes de todo tiempo y lugar (el cuarto
sentido normativo de existencia propuesto por Bulygin). En otras palabras,
si bien Bulygin aparentemente distingue cuatro sentidos de existencia
de normas, en realidad, lo que está haciendo es distinguir cuatro
conceptos o modos de entender las normas que, si existen, lo hacen solo
en alguno de los dos sentidos antes mencionados, y que él considera excluyentes
y exhaustivos7. Ahora bien, en la medida en que, como vimos, es
posible ofrecer una buena teoría explicativa del modo en que entidades
normativas abstractas existen solo con relación a un tiempo y lugar determinados,
es posible también afirmar que, tal como Bulygin lo entiende,
el contraste entre entidades abstractas (que existen en modo absoluto)
y entidades empíricas (que son relativas) representa una falsa dicotomía.
En segundo lugar, curiosamente, Bulygin parece haber pasado por
alto justamente el dato que define a una teoría jurídica como normativista, o no reduccionista. una teoría jurídica es normativista, o no reduccionista,
solo en la medida en que distingue entre la existencia de normas
jurídicas y la existencia de hechos empíricos que dan lugar a la existencia
(o validez) de normas jurídicas.
Al identificar el contenido de un específico patrón constitutivo de
normas jurídicas identificamos aquello que cuenta como criterio, razón,
o propiedad relevante para justificar, epistémicamente, la afirmación de
la existencia de una norma jurídica. en otras palabras, la aceptación de
un específico patrón constitutivo y la verificación de las circunstancias porél previstas explican, desde un punto de vista externo, por qué algo es,
desde un punto de vista interno, un criterio, razón o consideración relevante
para justificar los enunciados internos que formulamos. Por este
motivo, el debate acerca de cuáles son los criterios, razones o consideraciones
relevantes para afirmar la existencia de una norma jurídica es ya
un debate interno sobre el contenido del patrón constitutivo aceptado.
En síntesis, para el positivismo normativista, el derecho es un conjunto
de normas. Por ello, las proposiciones que identifican normas son
las únicas aptas para expresar el conocimiento del derecho. Si la concepción
constructivista aquí sumariamente esbozada es adecuada para explicar
el sentido en el que ciertas normas existen, o son jurídicamente
válidas, ello significa que a los distintos sentidos de existencia y validez
señalados por Bulygin cabe agregar uno más. Conforme a este último, los
enunciados jurídicos que afirman la existencia o validez jurídica de una
norma no afirman un hecho empírico (i.e. no afirman la existencia en ninguno
de los tres sentidos descriptivos señalados por Bulygin), pero tampoco
son asimilables a enunciados sobre la existencia en sentido absoluto
(el cuarto sentido normativo indicado por Bulygin). La existencia (o validez)
jurídica es una propiedad (no natural) que ciertos contenidos (por lo
general deónticos) tienen si, y solo si, se verifican la circunstancias previstas
en un patrón constitutivo efectivamente aceptado. la aceptación
de este patrón no explica por qué ciertos contenidos son normativos. explica,
desde una perspectiva positivista, por qué ciertos contenidos semánticos
(sean o no normativos) tienen validez o existencia jurídica.
1 Siguiendo a Norberto Bobbio, Bulygin sostiene que el positivista que usa un concepto normativo de validez cae en un positivismo ideológico. Ello es así porque, al afirmar que una norma es válida en este sentido, se está afirmando que es moralmente obligatoria (Bulygin 1982, p. 184).
2 Existen dos versiones de positivismo normativista, el incluyente y el excluyente. No siendo necesario distinguirlos en este contexto, uso una fórmula intencionalmete indeterminada en modo tal que ambos tipos queden comprendidos.
3 En este sentido puede leerse la propuesta de Hart (1961). Asimismo, una explicación general del modo en el que existe esta realidad social puede encontrarse en Searle (1995), (2010).
4 Una posición como esta puede verse en Caracciolo (2009, pp. 183-203, especialmente p. 186).
5 MacCormick distingue un elemento cognitivo y uno volitivo en el punto de vista interno. En este sentido, quien busca exclusivamente conocer el derecho asumiría solo el elemento cognitivo del punto de vista interno. MacCormick lo llama punto de vista externo no-extremo (MacCormick 1981, capítulo 3).
6 Este párrafo también testimonia la sinonimia que Bulygin establece entre hecho normativo y hecho moral.
7 Esto también ha sido subrayado por Caracciolo quien, a pesar de señalar la inadvertencia de Bulygin, está de acuerdo con él en que solo hay dos modos (excluyentes y exhaustivos) en los que puede decirse que un objeto existe.
Bibliografía
1. Bulygin, E. (1976), "Sobre la regla de reconocimiento" en Bacqué, J. A. et al., Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires, Astrea.
2. Bulygin, E. (1982), "Norms, Normative Propositions, and Legal Statements", en Fløistad, G., Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3: Philosophy of Action, La Haya, Martinus Nijhoff. Traducción al castellano: "Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos", en Alchourrón, C. y Bulygin, E. (1991), Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
3. Bulygin, E. (1990), "An Antinomy in Kelsen's Legal Theory", Ratio Juris, 3, pp. 29-45.
4. Bulygin, E. (1991), "Algunas Consideraciones sobre los sistemas jurídicos", Doxa, 9, pp. 257-279.
5. Bulygin, E. (1999), True or False Statements in Normative Discourse, en Egidi, R. (ed.), In Search of a New Humanism. The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Dordrecht, Kluwer Academic.
6. Caracciolo, R. (1994), "L'argomento della credenza morale", Analisi e diritto, pp. 97-110. Traducción al castellano en Caracciolo (2009).
7. Caracciolo, R. (2009), "Existencia de normas" en El Derecho desde la Filosofía. Ensayos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
8. Hart, H. L. A. (1961), The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press.
9. MacCormick, N. (1981), H.L.A Hart, Londres, Edward Arnold.
10. Searle, J. R. (1995), The Construction of Social Reality, Nueva York, Free Press.
11. Searle, J. R. (2010), Making the Social World. The Structure of Human Civilization, Oxford, Oxford University Press.