ARTICULOS
¿Existen dos clases de normas: regulatorias y de competencia?1
Ulises Schmill Ordoñez
Instituto Tecnológico Autónomo de México
Resumen
El ensayo que presento intenta establecer la unidad conceptual entre las llamadas normas regulatorias y las normas de competencia. Para ello se hace una construcción conceptual de la norma jurídica y del orden jurídico, cuando existe una pluralidad de normas. Con base en ello se ofrece un esquema del orden jurídico que comprende tanto a las normas regulatorias como a las de competencia, estableciendo la unidad entre ambas clases de normas, considerando que las normas regulatorias son una parte de las normas de competencia, en tanto determinan el contenido de las normas inferiores creadas en el ejercicio de facultades jurídicas.
PALABRAS CLAVE: Normas de competencia y normas regulatorias; Esquema del orden jurídico; Proceso de creación de normas; Contenido de las facultades (competencias) jurídicas.
Abstract
The essay here presented tries to establish the conceptual unity between regulatory and empowerment norms. To that effect the path taken must be to carry out a conceptual construction of the legal norm and the legal order, when there exists a plurality of norms. Thereafter, one offers an outline of the legal order that encloses both regulatory and empowerment norms, thus establishing the unity between the latter two. Furthermore, one considers that regulatory norms are a subset of empowerment norms, so far as they determine the content of inferior norms created in the exercise of legal faculties.
KEY WORDS: Regulatory and empowerment norms; Outline of the legal order; Process of the creation of norms; Content of legal faculties.
0. Introducción
La finalidad de este ensayo consiste en la construcción conceptual
de uno de los conceptos fundamentales de la teoría general del Derecho, cuya
virtualidad explicativa no ha sido estudiada con la profundidad debida. Me refiero al concepto de la facultad.2 Veremos que alrededor de este concepto
existe la tendencia de muchos autores de utilizar la terminología de las
modalidades deónticas de permisión, obligación y prohibición para caracterizar
las funciones de la facultad. Esto no es correcto, como demostraré en este trabajo, lo que constituye una de sus finalidades principales.
Quiero hacer una advertencia: los esquemas que presentaré y explicitaré en su significado representan los conceptos sobre el Derecho que
quiero exponer en este ensayo, que en mi opinión corrigen algunos de los
errores e imprecisiones que he encontrado en los escritos de varios juristas.
Son una forma de exponer de manera muy sintética y resumida los
conceptos sobre el Derecho que quiero presentar al público de los teóricos
del Derecho. No son fórmulas matemáticas en sentido alguno ni ecuaciones
de ningún tipo. Son simplemente esquemas conceptuales, como los
que se escriben en un pizarrón cuando se está haciendo una exposición.
Entremos directamente al tema que nos va a ocupar en las siguientes
páginas. Sin embargo, debemos prepararnos ante una amenaza que
se cierne sobre nuestro pensamiento y que debemos hacer a un lado para
intentar comprender el funcionamiento de las normas en un orden jurídico
positivo. Pareciera que no es posible obtener un concepto unitario que
permita comprender el contenido y las relaciones (funcionamiento) de las
normas dentro de un orden jurídico, debido a la multiplicidad de formulaciones
normativas aparentemente dispares y hasta contradictorias,
expresadas en formas gramaticales en indicativo, en lenguaje prescriptivo,
de manera condicional o en subjuntivo, etc. Sin embargo, es imprescindible
proponer alguna conjetura o hipótesis que permita esa
comprensión unitaria.
1. Construcción del concepto de norma jurídica
Debemos poner en claro desde el principio que nosotros consideraremos exclusivamente las normas positivas, es decir, aquellas creadas o puestas por un acto ilocucionario de un ser humano.3 Debemos tener presente que toda afirmación sobre las normas se realiza en el meta-lenguaje de la jurisprudencia dogmática (o positiva) o de la jurisprudencia general (o pura). el sentido o el significado de una formulación normativa es proporcionado por la jurisprudencia o por el órgano jurídico que al interpretar la formulación jurídica usa un metalenguaje dentro del lenguaje normativo. Podremos representar a la positividad4 de una norma (o la existencia de un mandato) con el siguiente esquema:
(1) V(acto(norma))
Een forma esquemática y de manera más manejable escribiremos:
(1) V(a(n))
que expresa que con el acto a se ha creado una norma n.5 Debe entenderse
que a es el acto ilocucionario que puede revestir diversas formas.6 Su
producto es una formulación normativa, como objeto físico que encierra
un conjunto de elementos susceptibles de ser interpretados. Si se comprende
el sentido de las palabras o de los signos escritos de la formulación normativa,
entonces ese sentido es una norma.
El esquema (1) contiene dos elementos o signos: "a" y "n". A la relación
entre ellos podemos darle un nombre: "existencia". Por tanto,
(2) Ex = R1(a, n)7
Para complementar el esquema (1) debemos especificar las dimensiones de realización de la conducta "a", pues toda conducta debe identificarse con arreglo a los elementos mínimos de sus dimensiones de realización. Para poder identificar una conducta es necesario especificar "quién" realiza la conducta, i.e. el sujeto de la conducta (p), qué conducta es la que realiza, i.e. la materia de la conducta (m), el tiempo de realización de la conducta (t) y el lugar o espacio donde se realiza (e). Con ello, el esquema (1) se transforma en
(3) V(a(p, m, t, e))
Este es un esquema muy simple de una formulación normativa, fácilmente comprensible por cualquiera que haya leído las líneas anteriores.
1.1. Pluralidad de normas
Pues bien, el orden jurídico no consta de una sola y única norma, sino de una pluralidad muy variada de normas. Si queremos representar esa variedad y multiplicidad de normas lo podemos hacer de manera muy sencilla señalando que los actos productores de normas son muchos, así:
(4) V(ai(p, m(ni), t, e)) donde i=1,2,3...
Debe ser claro para el lector que cada ai distinta generará una norma diferente.
1.2. Surgimiento de la norma
Este es el lugar adecuado para aclarar de dónde se obtiene la norma jurídica positiva. Comenzamos con el esquema (1) a(n) que no ofrecía ninguna dificultad. ¿De dónde surge la n en nuestro esquema (4)? La norma, en realidad, es la dimensión material del acto de promulgación o creación, es la dotación de sentido o significado material al acto ilocucionario de su producción. Si tenemos la realización de un acto de creación normativo, la dimensión material de realización del mismo es la formulación normativa, susceptible de ser interpretada en alguno de sus sentidos por el órgano jurídico, usando un meta-lenguaje, o por la jurisprudencia positiva o pura. El sentido de la formulación normativa es la norma que hemos representado con n. Entonces, en realidad, podemos adelantar un paso y decir que la proposición normativa (regla de derecho) tiene este esquema:
(5) V(ai(p, m (= ni), t, e))
En (5) hemos especificado el sentido del acto ilocucionario, hemos dotado de significación al acto, con lo que hemos obtenido la norma creada por ese acto y, porque nos conviene, hemos abstraído de todos los elementos del acto su sentido o significación. Nótese que tanto p, como t y como e son elementos reales que acompañan la realización del acto ilocucionario de la creación de la formulación normativa. Solo el sentido del acto no es algo real, sino ideal, o como dice Kelsen en su última obra, ideell (Kelsen 1991).8 Para aclarar esta expresión, debe tenerse en cuenta que Kelsen dice que con la expresión "validez" quiere significar "la existencia específica de la norma" (Kelsen 1979, pp. 23-24). Para expresar el sentido de la expresión "existencia específica" se vale del contraste con los elementos reales, naturales, del acto de producción de la norma. Dice:
Si la existencia específica de la norma es designada como su "validez", recibe expresión así la modalidad particular en que se presenta, a diferencia de la realidad de los hechos naturales. La "existencia" de una norma positiva, su validez, es diferente de la existencia del acto de voluntad cuyo sentido objetivo ella es (Kelsen 1979, pp. 23-24).
En la Teoría General de las Normas en su traducción al inglés se dice:
To be valid in its specific -objective- meaning signifies ought-to-beobserved. The "validity" of a norm is its characteristic, ideell, existence (Kelsen 1991, p. 28).9
En consecuencia, la validez de una norma es el producto de una peculiar abstracción del sentido del acto ilocucionario de la creación de una formulación normativa. El sentido de la conducta es arrancado de los elementos materiales del acto ilocucionario y se le contempla como una entidad aparte, existente en un mundo ideal de los puros sentidos o significados. Se le coloca en un mundo distinto del real, a la manera de las ideas platónicas, sin generar substancialización alguna. Pero debe tenerse, conforme a Kelsen, palabras específicas para referirse a ese significado así abstraído.
1.3. Estructura de una pluralidad de normas
El orden jurídico consta de una pluralidad de normas, con ciertas
relaciones entre ellas, que más adelante especificaremos. Para ello, es necesario
exponer la forma en que dos o más de estas normas se relacionan.
Si relacionamos dos conjuntos de normas positivas cualesquiera,
tenemos que considerar que caben entre ellas dos relaciones posibles:
1) coordinación, en un mismo plano, o
2) subordinación de un orden en el otro.
Podemos representar gráficamente las dos relaciones de la siguiente
manera:
(6) Coordinación: V( a1(p, m(n1), t, e)) ——— v(a2(p, m(n2), t, e))
La subordinación la podemos representar de la siguiente manera:
Si tenemos una norma positiva cualquiera V(ai(p, m(=ni), t, e)) debemos preguntarnos de dónde deriva la capacidad de un sujeto p para que al realizar el acto ai genere la norma mencionada. Para ser más explícito: tiene que existir algo que posibilite o capacite a un sujeto p para que al realizar el acto ai se produzca la norma a la que me he referido. Si se trata de un orden normativo solo puede ser otra norma que faculte o capacite a p para crear la norma con la realización del acto ai. En otros términos, tenemos que buscar y encontrar una norma que, con su contenido se refiera al acto ilocucionario ai, otorgándole la cualidad de generar otra norma. Una norma que conforme a su sentido o semántica determine que el acto es capaz de generar otra norma. Debemos tener, entonces, una formulación normativa que contenga la especificación de un acto normativo, así:
(8) !Va(p, m, t, e)10
Si, en consecuencia, deseamos eliminar el signo "!" exterior a la formulación verbal y consignar en el interior de esta un operador que indique inmanentemente que se trata de una norma, pues se utiliza un término normativo (el de la Facultad), esto lo podemos representar de la siguiente manera:
¿Qué concepto nos transmite (9)? (9) tiene dos esquemas a los que
hemos bautizado como S (norma superior) e I (norma inferior) para poder
identificarlos y referirnos a ellos. Si observamos (S) notaremos que se trata
de una norma n1. Y esta norma según su contenido establece una facultad
F que consistirá en la capacidad de crear una norma dependiente o
de rango inferior por medio de la realización de la conducta o del acto o
serie de actos que formen un procedimiento: a2(p, m(=n2), t, e). En otros
términos, la norma n1 tiene por contenido la descripción de los actos a2 y sus dimensiones de realización personales p, materiales m, temporales
t y espaciales e, capaces de generar una norma en caso de que se lleven
a cabo. Por lo tanto, podemos afirmar que el concepto de la facultad
identifica a los contenidos de las normas jurídicas objetivas, con todos susámbitos de validez, que establecen los actos creadores de otras normas y
sus contenidos.
El segundo elemento del esquema (9) es la representación de la realización
efectiva de la conducta a2 con sus dimensiones de realización y
que genera la norma n2. Es decir, a2(p, m (= n2), t, e). Por lo tanto, n1 es
la norma que es el fundamento de validez de la norma n2. A la norma que
es el fundamento de validez de otra norma (porque establece el acto o proceso
de creación de la otra norma y determina su contenido) se la denomina
norma superior o norma precedente. A la norma que es creada
conforme el procedimiento y el contenido de la norma superior se la denomina
norma inferior o norma subsecuente.
1.4. Determinación del contenido de las normas inferiores
Hemos hablado en el párrafo anterior de que la norma superior
determina el procedimiento y el contenido de la norma inferior, pero en
nuestro esquema de la norma superior no está representado el contenido
que ha de tener la norma inferior. Esto lo haremos en seguida.
Tenemos a la norma superior n1F a2(p, m, t, e). Su contenido, su
materia (si se prefiere, su significado) está representada por m. Aquí es
donde debemos especificar la forma como el contenido de la norma superior
determina a la norma inferior. Hay tres formas posibles en que la norma
superior determina a la norma inferior:
a) contenido necesario positivo de la norma inferior;
b) contenido necesario negativo de la norma inferior; y
c) contenido posible potestativo de la norma inferior.
Para no tener que escribir tantas palabras, demos una representación
a cada una de estas determinaciones del contenido de la norma inferior.
A la forma a) de determinar el contenido la simbolizamos con Lx, en
donde el símbolo L está por el operador modal de necesario. En consecuencia,
b) será L-x y c) será -L-x. Por tanto, "es necesario x" será (Lx), "es necesario
no-x" será (L-x), i.e. "está excluido x", y "se puede dar el contenido
x" se simboliza por (-L-x). Con ello, nuestro esquema n1F a2(p, m, t, e) se
tiene que transformar en este otro:
(10) es el esquema de una norma superior. Puede observarse que
la norma n1 (que establece la facultad de crear otra u otras normas
inferiores) consta de dos partes claramente distinguibles: establece el
procedimiento de creación de otra norma, lo cual se encuentra representado
así: a2(p, -, t, e), mientras que la determinación de los contenidos
necesarios, excluidos y potestativos de la norma inferior se
encuentra representada de la siguiente manera: m (Lx, L-x, -L-x).
Toda norma superior S contiene los dos elementos: el procesal o adjetivo
y el material o sustantivo.
Para presentar de una manera más fácil de visualizar el esquema
(10), lo podemos representar de manera que aparezca, en primer término,
las dimensiones de realización de los actos o procesos de creación y,
en segundo término, las determinaciones de la norma superior sobre los
contenidos de las normas inferiores:
Es posible que los contenidos procesales o adjetivos y los materiales
o sustantivos se encuentren formulados en cuerpos normativos diversos,
los cuales deben concebirse como formando una unidad de
conformidad con nuestro esquema (10). Un orden jurídico moderno es un
conjunto muy abigarrado de normas superiores e inferiores, que en ocasiones
resulta muy difícil unificar, porque dentro de un corpus normativo
procesal o adjetivo pueden existir normas sustantivas y, también, en
ocasiones un corpus de normas materiales o sustantivas contiene normas
de carácter procesal. El problema es concebirlos de manera unitaria. También
es posible que un corpus normativo contenga tanto la parte procesal
como la parte sustantiva o material.
Tal es el caso de las constituciones modernas, que contienen los
métodos de formación de las leyes y otras normas inferiores y la determinación
de sus contenidos necesarios, excluidos o potestativos, que constituyen
los llamados "derechos humanos o fundamentales".
2. Esquema del orden jurídico
Con lo que antecede, podemos presentar la estructura de un orden jurídico moderno:
3. El proceso constituyente y la Constitución
Más adelante se explicará la función de la "norma fundante básica" que se encuentra representada en (0) y se discutirá su aceptabilidad teórica. Comencemos con (1), que representa al proceso constituyente y a la Constitución positiva de un estado en particular. Conforme a nuestro esquema, debe existir un acto y una norma creada, que es el significado del acto. Este acto creador de la norma no necesariamente es un acto unitario, sino que puede ser, y de hecho lo es en la mayoría de los casos, una serie de actos, i.e. un proceso o procedimiento. Para simplificar su lectura y comprensión tenemos
Es el primer acto creador de una norma o pluralidad de normas de un orden jurídico positivo. El número "1" que se encuentra de manera inmediata después del símbolo "a" se refiere al nivel normativo en la pirámide de normas o, si se tiene una representación secuencial del mismo, es el primer término de la secuencia normativa. La segunda letra "r" se refiere a la pluralidad de actos del procedimiento respectivo, i.e. r = 1, 2, 3... n. Las dimensiones de realización del acto que se analiza están representadas por "p1" (dimensión personal), "t1" (dimensión temporal), "e1" (dimensión espacial) y "m1" (dimensión material). Debe observarse que (2) representa la realización del acto o procedimiento de creación de una norma, establecido o determinado en la dimensión material de realización m1 del acto creador de la norma precedente o superior. Hay una especial complicación en la dimensión material de realización del acto o proceso constituyente. Tiene esta forma:
La dimensión material del acto constituyente es la Constitución
misma: es el sentido o significado del conjunto de actos integrantes del
proceso constituyente. Se dice que el acto constituyente "crea" o "produce" o "establece" la Constitución. Esta forma de expresión conduce a errores.
Las normas constitucionales son la dimensión material de
realización de los actos constituyentes. No hay un acto en un procedimiento
jurídico que no tenga un contenido significativo, que es su dimensión
material de realización. Lo que se acostumbra llamar "norma" es
el acto o el procedimiento mismo en su dimensión material de realización.
La norma es el producto de un "corte" realizado en las dimensiones de
realización del acto correspondiente, organizado de acuerdo con un esquema
normativo. en el esquema simplificado de a(n), la norma es el significado
del acto, es el contenido significativo del acto de habla o verbal.
Por ello sería un error considerar a la norma jurídica como la "consecuencia
jurídica" de un acto de promulgación, para emplear la terminología
de von Wright, pues con ello se estaría suponiendo que los actos integrantes
del proceso son vacíos, i.e. no tienen contenido o significación alguna.
La dimensión material del acto constituyente es una norma o conjunto
unitario de normas y tiene el subíndice "1" correspondientemente al índice
del acto constituyente.
Esta norma n1, en el esquema, es una norma cuya función esencial
es la de establecer facultades jurídicas, i.e. es un conjunto de normas
de competencia m1(=n1F...). Si la norma constitucional es una
norma de competencia, lo que significa que es una norma que establece
facultades, entonces tiene que especificar los actos o procedimientos
con los cuales se van a crear las normas subsiguientes y sus
contenidos en la pirámide jurídica o en el orden secuencial de normas,
a2.r. En consecuencia,
y los actos que son contenido de la norma constitucional a2.r deben tener especificados sus dimensiones de realización (p2, t2, e2,m2(-)). Para emplear la terminología tradicional, la constitución n1 establece los procesos de creación de las normas pertenecientes a la etapa subsiguiente, con todas sus dimensiones de realización (parte orgánica). Pero la constitución también posee lo que se denomina parte dogmática, que, según se dice, contiene los "derechos fundamentales" y otros contenidos políticamente importantes. En realidad, esta parte dogmática establece los contenidos necesarios (Lx), los excluidos (L∼x) y los potestativos (∼L∼x) de las normas subsiguientes en la pirámide o secuencia normativa.12
4. El proceso legislativo y la ley
Si nos fijamos ahora en el renglón subsiguiente del Esquema del orden jurídico, i.e. en (2) tenemos lo siguiente:
Este esquema debe interpretarse de manera similar al del proceso
constituyente, solo que ahora estamos frente al proceso legislativo establecido
en la Constitución y realizado de manera efectiva. La ley creada
por el proceso legislativo tiene un contenido determinado (regulación de
la salud, de las instituciones financieras, impuestos, etc., i.e. leyes especiales)
que hemos simbolizado con la letra w. La ley creada es n2, la cual
se concibe estableciendo facultades a los órganos subsiguientes p3 que realizarán
los actos de aplicación de la ley. Por ello, la letra w se encuentra
regida por la facultad correspondiente del órgano subsiguiente, puesto que
la ley va a determinar cuál es el contenido de la norma subsiguiente. Aquí es necesario señalar algo de suma importancia: la expresión ±n1 colocada
a continuación del paréntesis cuadrado significa que el proceso y el contenido
de la ley w puede estar de acuerdo con el contenido de la
Constitución (+) o en desacuerdo con él (-). Y así se va desarrollando progresivamente
el condicionamiento de los actos inferiores. Se me podrá decir que no es correcto concebir todas las normas de la ley como siendo
parte de los contenidos que establecen facultades. Es posible, pero debe
observarse, por ejemplo, que el Código Penal es una ley que establece el
contenido de la norma individual de la sentencia dictada por un juez
siguiendo el procedimiento establecido en el Código adjetivo correspondiente.
Por lo tanto, el Código penal, entendido como parte integrante
de una norma que establece facultades, condiciona de manera sustantiva
la validez de las resoluciones judiciales correspondientes. En el caso
de que establezca obligaciones directas de sujetos que reúnan ciertas condiciones,
de cualquier manera determina la validez del acto respectivo y
condicionará la validez de la sentencia que llegare a dictarse en caso de una controversia sobre la regularidad del acto correspondiente. Por tanto,
las normas precedentes de la pirámide jurídica o de la secuencia correspondiente
determinan las condiciones de validez de los actos subsecuentes,
tanto adjetivas como sustantivas.
Debe el lector percatarse de que cada uno de los renglones de nuestro
esquema de un orden jurídico contiene normas que establecen facultades,
i.e. actos o procedimientos de creación de normas inferiores o
subsecuentes y sus contenidos. Este hecho consagra el concepto de la facultad
jurídica (Ermächtigung en alemán y Empowerment en inglés). De
modo inmediato debemos decir que la facultad es el contenido de una norma
positiva, cualquiera que ella sea en la gradación del orden normativo.
No hay facultad jurídica alguna que no sea el contenido de normas
positivas. ¿Cuál es la función de este contenido normativo, distinto de los
demás contenidos normativos que podemos calificar de obligatorios (o),
permisivos (P), prohibidos (Ph), etcétera? La facultad se distingue de todos
estos operadores deónticos porque todos ellos carecen de la función específica
de la facultad, que consiste en establecer el acto o procedimiento de
creación de otra u otras normas y determinar el contenido necesario, excluido
o potestativo de ellas.
Solo nos falta explicar brevemente los esquemas (0) y (0*). Conforme
a los esquemas propuestos se puede uno percatar que todo acto que
ejercita o aplica una facultad se encuentra previsto en una norma superior
o precedente, que lo especifica en sus dimensiones de realización. Por
ello, Kelsen postuló una norma no positiva, sino hipotética, cuyo contenido
determina al acto constituyente como el ejercicio de una facultad. Solo
bajo esta presuposición es dado al conocimiento un orden jurídico y, con
ella, se refuta la posición teórica del anarquismo, el cual es ciego a la normatividad
del derecho.13 Esto explica el esquema (0).
El esquema (0*) postulado por mí significa que, desde el nivel lingüístico
de la jurisprudencia, se tiene que construir un esquema o concepto
de lo que es la normatividad, el cual debe proyectarse sobre los
hechos brutos del ejercicio del poder para otorgarles el sentido normativo
contenido en ese esquema. Con base en afirmaciones teóricas anteriores,
la jurisprudencia debe crear un concepto de la normatividad, como
lo han hecho Austin, Kelsen y Ross Anderson, y con él operar sobre los
problemas históricamente planteados por la jurisprudencia. Lo que Kelsen
afirma de su norma básica es posible aplicarlo al supuesto básico de
la jurisprudencia postulado por mí, pues solo de esa manera es una categoría gnoseológica trascendental en el sentido de la filosofía kantiana,
como afirma Kelsen, afirmación que es necesario aceptar. Esa hipótesis
o esquema conceptual debe ser aplicado o utilizado sobre el campo de elementos
(las normas positivas) que son el objeto de estudio de la ciencia
del derecho. lo único que hay que aclarar es que, en los esquemas que
ahora se comentan, en su ámbito material de validez aparece una símbolo
m1(=Ø), que significa que esa hipótesis no predetermina el posible contenido
del acto constituyente, está vacío, lo que quiere decir que cualquier
contenido puede ser jurídico y el constituyente no tiene limitación jurídica
alguna para regular todas las materias, siempre y cuando prescindamos
de considerar al derecho internacional y nos restrinjamos al
derecho interno.
Si el presupuesto jurisprudencial básico "SBF1*(esquema conceptual)" es
una categoría gnoseológica trascendental, considerarla una norma contenida
en el objeto de estudio de la jurisprudencia constituye una hipóstasis injustificada, pues al concepto y esquema fundamental de la
jurisprudencia se le hace parte del objeto, substancializando el concepto.
La norma fundante básica (norma fundamental hipotética en los primeros
escritos) es la hipóstasis del supuesto fundamental de la
jurisprudencia, que consiste en considerar al derecho positivo como un conjunto
de normas dinámico y coactivo.
5. Las dos partes de la teoría jurídica
La teoría pura sobre el derecho elaborada por Kelsen contiene dos
partes claramente distinguibles: la que denomina "estática jurídica" y la
que denomina "dinámica jurídica". La primera conoce al derecho, a las
normas jurídicas ya producidas y las analiza en sus elementos fundamentales,
a partir de la hipótesis central de considerar al derecho como un orden coactivo de la conducta humana. Hace abstracción de la forma como
se crean las normas y analiza la estructura interna de sus disposiciones
a partir de su hipótesis central: el derecho como orden coactivo. Puede
coincidir parcialmente con la "concepción hilética" de los juristas argentinos
Alchourrón y Bulygin o por lo menos la supone (Alchourrón y Bulygin
1991, pp. 122 y ss.).
Con ello, el primer concepto que en la estática jurídica analiza es
el concepto de sanción coactiva, del cual dependen los demás conceptos
fundamentales. Esta es la revolución que introdujo Kelsen en la teoría
jurídica. Evidentemente no es el único autor que comprende a las normas
jurídicas en relación con las sanciones y la coacción, i.e. con el uso de la
fuerza en las relaciones humanas. Todos los autores, desde Grocio, Pufendorf, Hobbes, Bentham, Austin, Jellinek, Weber, Ihering, von Wright, García
Máynez, Alchourrón y Bulygin, Atienza, Ruiz Manero, Hart, incluso
Ross, conciben a las normas jurídicas, que establecen fundamentalmente
obligaciones y derechos subjetivos, garantizadas en su efectividad por
la coacción. Implícitamente conciben al derecho como normas cuyo destinatario
son los particulares y no los órganos del estado. Esto determina
que conciban al estado, entendido como aparato de poder o coacción,
como independiente del derecho, aunque conectado con él de manera esencial
como su garante y creador.14
La gran novedad de Kelsen fue considerar que la coacción, la sanción
coactiva, era un contenido que formaba parte integrante de las normas
jurídicas, no relacionado con ellas como algo anexo y externo.
Introdujo en los enunciados descriptivos de las normas el contenido que
antes se atribuía al estado, el poder. Salvo parcialmente Bentham y Austin,
los conceptos deónticos fundamentales de la obligación, la permisión
y la prohibición, Kelsen los construyó a partir de considerar, en los enunciados
condicionales de la jurisprudencia, al derecho formado por normas
que contenían a la sanción coactiva, contenido que colocó en la
consecuencia de dichos enunciados condicionales de la jurisprudencia.
Alan Ross Anderson (1967, pp. 147 y ss.) generó una lógica deóntica, con
base en la lógica modal, a partir de considerar a la sanción coactiva como
una constante que aparece en la consecuencia de los enunciados condicionales
sobre las normas, de la misma manera que antes lo hicieron
Austin (1994, pp. 184, 183 y 187-188) y Kelsen (1946, pp. 52, 53-57, 69-
91; 1979, pp. 123 y ss., 129 y ss., 138 y ss., 178 y ss.; 1934, pp. 61-99).
Este autor afirma que el acto descrito en el antecedente de la proposición
jurídica es el delito, o acto ilícito o prohibido, en general, antijurídico
(expresión conceptualmente incorrecta). la proposición jurídica que
describe la conducta opuesta a la prohibida es el concepto de obligación
o deber jurídico (Pflicht en alemán). De los diversos enunciados que describen
los contenidos de la obligación, la ilicitud y la permisión, deriva
el concepto de los derechos subjetivos como reflejos subalternos de esas
funciones jurídicas, para arribar a la consecuencia de que no son auténticos derechos subjetivos, sino una forma de expresar las funciones deónticas
analizadas. ej.: el derecho del acreedor no es otra cosa que la obligación
del deudor individual contemplada desde la perspectiva de los
intereses de su contraparte. Debemos considerar a Bentham como el
autor que con toda claridad expuso una tesis similar a la de Kelsen (Lindahl
1977, p. 15 y ss.).
6. Relaciones entre las normas de competencia y las regulatorias
Hay una conexión central y muy clara entre los conceptos estudiados
en la estática jurídica y los estudiados en la dinámica jurídica. Considerar
al derecho como un orden coactivo de la conducta humana implica,
como hemos dicho, colocar en las proposiciones jurídicas condicionales a
la sanción coactiva en el consecuente de dichas proposiciones. Pero la sanción
coactiva tiene que estar establecida, creada, en una norma individual,
por ejemplo, en la sentencia de un juez penal, con fundamento en
la ley penal correspondiente. Por lo tanto, esta ley penal está regulando
la conducta del juez, indicándole las sanciones que ha de imponer para
el caso que determine, en el antecedente de su sentencia, que un sujeto
ha cometido un delito. La sanción coactiva no está determinada causalmente
por el delito, pues no es un efecto; es una decisión del órgano jurídico,
cuyo fundamento se encuentra en el Código Penal. Si se concibe al
derecho con base en el concepto de la facultad, se comprenderá al derecho
como un orden positivo y graduado de normas coactivas, cuyo destino
directo y principal son los órganos del estado y solo de modo derivado
los particulares (Kelsen 1987).15
Hay otra conexión con la dinámica jurídica cuando Kelsen analiza
el concepto auténtico del derecho subjetivo en sentido técnico. Lo concibe
como el contenido de la norma jurídica que establece la querella o la
acción procesal como participación en el proceso de creación de una norma
individual llamada "sentencia". Los derechos políticos en una democracia
los concibe igualmente como la posibilidad jurídica de participar
en los procesos de creación de normas generales. Como puede observarse,
el concepto de derecho subjetivo lo determina con base en el concepto
de la facultad, tal como lo hemos expresado anteriormente.
Es un grave error concebir a la estática jurídica independiente de
la dinámica jurídica, por la sencilla razón de que todo contenido normativo analizado en la estática tuvo que ser creado por un acto o proceso que
ejercita una facultad.16 Solo para fines analíticos y expositivos se debe
aceptar la concepción diacrónica, separada de ambas partes. Pero una concepción
sistemática (sincrónica) de ambas no solo es posible y productiva,
sino necesaria. Transcribiré a continuación un párrafo de Kelsen de
gran exactitud y prolijidad:
Las normas generales producidas por vía de legislación (como leyes u ordenanzas), o por vía de la costumbre, tienen que ser aplicadas por los órganos competentes para ello, los tribunales y los órganos administrativos. Estos órganos aplicadores del derecho tienen que estar determinados por el orden jurídico, es decir, tiene que determinarse bajo qué condiciones un determinado hombre actúa como tribunal o como funcionario administrativo; pero también tiene que determinarse el procedimiento por el cual ejercerá su función: la aplicación de normas generales (...). Las normas generales aplicables por los órganos judiciales o administrativos tienen, por ende, una función doble: 1) determinar esos órganos y los procedimientos que deben observar, y 2) determinar el contenido de las normas individuales producidas en los procedimientos judiciales y administrativos. Estas dos funciones corresponden a ambas categorías de normas jurídicas entre las cuales es usual distinguir: las normas del derecho de forma y las normas del derecho de fondo (o sustantivo o material). (...) El derecho de fondo y de forma están inescindiblemente entrelazados. Solo en su enlace orgánico configuran el derecho regulador de su propia producción y aplicación (...) si un órgano, cuya designación está determinada en una norma general, establece en un procedimiento determinado por una norma jurídica general, que se ha producido un hecho al cual una norma jurídica general enlaza determinada sanción, entonces ese órgano debe ordenar, en un procedimiento determinado por una norma general, la sanción determinada por la norma jurídica general previamente mencionada. Esta formulación del enunciado jurídico penal muestra -y allí reposa una función esencial del enunciado jurídico descriptivo del derecho- la conexión sistemática existente entre el llamado derecho de forma y el llamado derecho de fondo; entre la determinación del delito y la sanción, por una lado, y la determinación del órgano de aplicación y sus procedimientos, por el otro (Kelsen 1979, pp. 240-241).
Si unificamos los conceptos de la estática con los de la dinámica en nuestros esquemas, nos encontramos con el siguiente esquema de una ley:
En (2*) hemos aglutinado las dimensiones de realización del proceso
legislativo que entrañan la creación de una norma y hemos colocado
al final la dimensión material para visualizar de manera más clara la
unidad entre las normas procesales y las sustantivas; w es el nombre de
la norma sustantiva que establece una sanción S(x) si se constituye al acto
que es su condición Ph(y). En consecuencia, se afirma que se está obligado
a realizar la conducta contraria a esa condición O(-y).
Pero esto entraña un grave peligro de comprensión que puede contaminar
la totalidad de la teoría, peligro que expondremos a continuación.
7. Concepción sincrónica de la estática y dinámica jurídicas
Llamaré "concepción sincrónica" al intento teorético de comprender
los conceptos de la dinámica jurídica de forma sistemática con los conceptos
obtenidos de la estática jurídica. Ruego al lector vea el esquema
(1) que expresa el concepto de la Constitución positiva. El intento de hacerlo
puede ser muy fructífero, pero entraña un peligro serio, que expondré a continuación y que hay que evitar.
El grave error que puede cometerse en esta concepción sincrónica
de la estática y la dinámica jurídicas consiste en subsumir los conceptos
de la dinámica, en especial, la determinación de los contenidos necesarios
Lx en el concepto de la obligación, de los contenidos excluidos L-x en el concepto de prohibición y de los contenidos potestativos -l-x en el concepto
de permisión. Por tanto, el error consiste en aceptar y concebir como
correctas las siguientes identidades:
Lx = Ox
L-x = Phx
-L-x = Px
Con ello, se olvida que la función específica de la facultad jurídica
es el establecimiento de los procesos de creación de otras normas y la
determinación de sus contenidos y se olvida también que la Ph, la O y la
P solo tienen sentido en relación con una consecuencia sancionatoria coactiva,
de la que carece el concepto de la facultad, la cual es independiente
de dicha consecuencia. Además, estos conceptos deónticos no tienen en
su intensión lógica referencia alguna a la función creativa de normas, por
lo que son totalmente inaplicables a la facultad.17
Veamos ahora la línea (2) de nuestro Esquema del Orden Jurídico.
Tiene los mismos elementos que la línea (1) de la Constitución, solo
que ahora se está en presencia del proceso legislativo llevado a cabo por
el Parlamento o el Congreso y las normas creadas son las diversas leyes
de múltiples contenidos. Entonces, se comprende fácilmente que en el
nivel (2) de las leyes, estas también son normas que establecen facultades,
que determinan el procedimiento de creación y los contenidos de las
normas de nivel inferior, como los reglamentos, las resoluciones administrativas
y las sentencias de los tribunales. El contenido de la ley (civil,
penal, administrativo, bancario, impositivo, ecológico, etc.), está simbolizado
por m(w) y son normas coactivas Por tanto,
Separando la representación del procedimiento respecto de la norma,
que es su sentido, las palabras debajo del esquema (2) significan que
lo que se encuentra arriba de ellas representan lo siguiente: en primer término,
el proceso legislativo, en segundo término la Ley (como conjunto de
normas que son el sentido del proceso), en tercer término el proceso jurisdiccional
tal como está previsto en la norma general de la ley y en cuarto término las normas sustantivas, en el ejemplo, del Código Penal o del Civil,
o de cualquier otra índole. Esto demuestra la concepción sincrónica (i.e. sistemática)
de los conceptos de la estática y la dinámica, pero los mantiene
distinguidos. No son departamentos estancos y sin comunicación.
Una última observación respecto de nuestro esquema del orden
jurídico. Al final de cada renglón encontramos símbolos de esta configuración:
(±n1, n2...). Esto significa que tanto el procedimiento como el contenido
sustancial de la norma creada pueden concordar con las
determinaciones de las normas superiores o condicionantes, tanto en parte
adjetiva como en la parte sustantiva. Pueden ser regulares (+) o irregulares
(-) en relación con las normas superiores que las condicionan. La
irregularidad debe estar establecida positivamente por el órgano facultado
o competente para ello, por ejemplo, un tribunal constitucional. La
sentencia o resolución que emita la autoridad competente puede fundarse
de dos maneras: una, de carácter adjetivo, anulando la norma que ha
determinado como irregular por violación al procedimiento de su creación
o aplicando normas sustantivas por no tener el contenido necesario Lx
establecido en la Constitución, por contener el contenido excluido L-x, o
bien puede sancionar a los titulares de los órganos encargados de emitir
la norma irregular. La nulidad se encuentra coordinada con la irregularidad
y es su específica consecuencia, la cual, como bien lo aprendió Hart
de Kelsen, no es una sanción. La nulidad debe entenderse como consecuencia
jurídica de la determinación de una irregularidad adjetiva o sustantiva
y consiste en una modalidad del ámbito temporal de validez de
la norma irregular, esencialmente en la determinación de la fecha final
de su validez. Solo se puede nulificar una norma existente positiva, no
una norma no existente, pues esta no es norma alguna. Esta es la razón
por la que Kelsen inventó su tesis, tan criticada, de la cláusula alternativa
tácita, de la cual no nos ocuparemos ahora.
Un ejemplo ilustrativo de la no identidad de la determinación de
un contenido necesario Lx con Ox es el que se acaba de exponer en relación
con el Parlamento. Si se determinara que el contenido necesario (Lx)
fuera una obligación, la irregularidad sería incumplimiento y su consecuencia
sería la condición para el establecimiento de una sanción al sujeto
que emitió irregularmente la norma. Pensemos en un Parlamento que
emite una ley que es considerada inconstitucional por el tribunal competente
para juzgar sobre la regularidad de las normas generales. Si la estima
irregular por su no concordancia adjetiva o sustantiva con las normas
constitucionales, el tribunal simplemente anula la norma irregular para
el caso concreto o de manera general deroga la norma. Se incurre en una
contradicción conceptual si se juzgara que el contenido Lx fuera una obligación y su no concordancia en el caso no produjera la sanción del Parlamento,
lo cual no sería posible. La obligación y su incumplimiento están
relacionados esencialmente con la consecuencia coactiva y su concepto se
especifica con base en ella. Sin consecuencia coactiva no hay ni obligación
ni incumplimiento. De igual manera, el contenido excluido opera de manera
análoga y su inobservancia no está prohibido, i.e., l-x≠Ph-x. Por otra
parte, en principio carece de sentido la iteración de los operadores deónticos,
como OOp, PhPhp, PPx, pero tiene sentido y es correcto pensar en
los múltiples ejemplos en que el ejercicio de una facultad o competencia
es obligatorio, o prohibido o permitido, de manera que tiene pleno sentido
expresiones como OFx, PhFx o PFx. El juez es juez por estar facultado
para dictar sentencias como acto final de un procedimiento
jurisdiccional, pero se requiere de otra norma que sancione el ejercicio de
esa facultad para convertirla en obligatoria, por ejemplo, fuera del término
establecido en la ley para emitirla o por haberlo hecho con base en
la recepción de un dinero por parte de una de las partes. Hay facultades
de ejercicio obligatorio o de ejercicio prohibido.
Todas las tesis expuestas se encuentran basadas en la teoría de Kelsen
y podría ilustrarlas con párrafos expresos de sus obras. el gran mérito
de Hart es haber comprendido con pulcritud estas tesis relativas al
concepto de la facultad y repetir las afirmaciones de Kelsen. Veamos. Dice:
Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no lo hace (o, en todo caso, no es necesario que lo haga) imponiendo a aquella el deber de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece que la pretendida legislación será nula. No impone deberes jurídicos sino establece incompetencias jurídicas. "Límites" no significa aquí la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica (Hart 1968, p. 86).
Dice Hart que tales límites a la autoridad legislativa son "parte de la regla que confiere autoridad para legislar y tienen vital interés para los tribunales, ya que estos utilizan tal regla como criterio para decidir acerca de la validez de los actos pretendidamente legislativos que llegan a su conocimiento" jurídica (Hart 1968, pp. 86-87). Concluye su concepto de esta manera:
En primer lugar, las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar (Hart 1968, pp. 86-87).
Hart entiende con claridad la dualidad de conceptos deónticos que encuentran su deducción a partir del concepto del orden coactivo (estática jurídica) y los derivados de las reglas que confieren potestades, que son las reglas que, en nuestro lenguaje, confieren facultades (dinámica jurídica). Concluye con estas palabras:
Lo que hace falta, en cambio, es la noción de regla que confiere potestades, que pueden ser limitadas o ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos, para legislar mediante la observancia de cierto procedimiento (Hart 1968, p. 96).
Y habría que agregar: o de ciertos contenidos sustanciales. Muchas de sus expresiones no son correctas, pero no entraremos a esa crítica insubstancial.
8. Una conjetura explicativa
Quiero hacer una conjetura, que puede ser ilustrativa del trasfondo
emocional y conceptual de las identificaciones que hemos rechazado.
Es sabido que diversos autores definen los conceptos deónticos con base
en la permisión, como operador determinante de los demás o con la obligación
en ese lugar. Aprovechando estas definiciones, Ross Anderson procede
audazmente para construir una lógica deóntica, adicionando una
constante proposicional a una lógica modal alética, simbolizada con "S" y un axioma adicional MNS, cuyo significado es "S es posible que sea falso".
Con ello, define la permisión de x, Px, como MKx-S, usando la notación
polaca, que significa "es posible que X y no-S" o "es posible que X
sea verdadera y no se imponga la sanción". Ox es la abreviación de -P-x
que se traduce como "no-x no está permitido". La prohibición de x es muy
sencilla: Phx es igual a -Px, o sea, "x no está permitido".
Si (1) hacemos una interpretación de los operadores modales de
la posibilidad "M" y de la necesidad "L" con base en la propuesta de Saul
Kripke de los mundos posibles (Snyder 1971, pp. 97-124), considerando
que "Lx" es verdadera en todos los mundos alternativos posibles y
que "Mx" es verdadera por lo menos en un mundo alternativo posible
y si (2), adicionalmente, interpretamos que las diversas gradas de la
pirámide jurídica, tal como la he expuesto en el esquema del orden jurídico,
son los mundos jurídicos alternativos, (3) entonces podemos obtener
una interpretación de Ox que es paralela a la interpretación de Lx,
de la siguiente manera: si en una norma superior aparece Ox, entendida
como -P-x, se obtiene que es equivalente a LC-xS, (teorema 11, Ross Anderson 1967, p. 172), es decir, es necesario que si no-x es verdadero
también lo es S. De manera más coloquial: la omisión de x, -x, entraña
la sanción S, o es necesario que si se realiza no-x se aplique la sanción
S. Pero si en una norma superior se encuentra establecida la obligación
LC-xS, esto significa que en todas las normas inferiores de la pirámide,
si se encuentra -x ha de encontrarse también S. es la determinación
condicionante de las normas inferiores en cuanto a su contenido. Paralelamente,
en la norma que establece una facultad, primeramente, el
contenido Lx no se encuentra definido como Ox, pues no se adjunta sanción
alguna al mismo y, por tanto, solo determina ciertos contenidos que
han de tener todas las normas inferiores. Este paralelismo es el que puede
motivar que se identifique ox con lx, a pesar de ser radicalmente
diferentes. Un razonamiento similar puede hacerse con el contenido
excluido L-x y que no puede identificarse con una prohibición Phx, que
en su expresión simbólica es LCxS (es necesario que si se establece x
entonces tiene que establecerse la sanción S como consecuencia), completamente
coincidente con el concepto en las teorías de Austin y Kelsen.
Si se llegara a encontrar x en una norma inferior, esto contradiría
el sentido de la determinación de la norma superior L-x y la consecuencia
de ello sería el establecimiento de una irregularidad sustantiva por
el órgano encargado del control de la regularidad, el cual tendría que
anular la norma o el acto cuyo significado contradice la determinación
de la norma superior.
Con base en los conceptos expuestos en este ensayo es posible tomar
posición (lo que no se hará en este pequeño ensayo) respecto de posturas
teóricas de otros autores como Bulygin (1991, pp. 485 y ss.); Atienza y Ruiz
Manero (1996, pp. 45 y ss.); Ross (1963, pp. 160 y ss.; 1968, pp. 119 y ss.);
Hart (1968, pp. 82 y ss.); Alexy (1993, pp. 227 y ss.); Tusseau (2006, pp.
306-307); Lindahl (1977, pp. 194 y ss.); MacCormick (2007, pp. 153 y ss.);
Weinberger (1988, pp. 64 y ss.).
Con el objeto de no extendernos más en este trabajo, a manera de
conclusión, podemos afirmar que tanto los conceptos deónticos como los
de las normas de competencia, construidos con base en el concepto de la
facultad, son necesarios e imprescindibles para comprender a los órdenes
jurídicos positivos. Claramente está presupuesto el rechazo a cualquier
tesis iusnaturalista, por la imposibilidad de aplicar y hacer
funcionar en los contenidos posibles de sus supuestas normas, el concepto
de la facultad.
1 Me es muy grato participar en este homenaje al gran jurista Eugenio Bulygin, con quien me liga una amistad de muchos años y una coincidencia fundamental en diversas concepciones jurisprudenciales y disciplinas afines.
2 Diversos autores utilizan terminología diferente para referirse al mismo fenómeno jurídico para el que nosotros usamos el nombre de facultad. Algunos usan la expresión "autorización", otros "poder", otros "competencia". En alemán el término utilizado es "Ermächtigung", cuya traducción al inglés es "Empowerment". En francés "normes d`habilitation".
3 Cf. Austin (2002, p. 33); Kelsen (1946, p. 25; 1979, p. 15); Alchourrón y Bulygin (1991, p. 127).
4 Kelsen (2009, p. 22) en contestación a una crítica formulada por Rudolf Smend en el sentido de que la teoría normativa del estado de Kelsen carece de toda realidad, dijo lo siguiente: "Esta teoría (la Teoría Pura) ha indicado que el Estado es orden, concretamente orden normativo, orden jurídico, con lo que para ella el problema de la realidad del estado coincide con el problema de la positividad del derecho. Precisamente bajo este punto de vista ha hecho ver el peculiar paralelismo que existe entre una esfera espiritual o ideal (la esfera del orden normativo como contenido ideal o estructura de sentido) y un ámbito del acontecer propio de la realidad natural: los actos humanos, es decir, anímico-corporales, actos que producen o conllevan los contenidos espirituales y que en cierta medida tienen que corresponderse con el sentido de esos contenidos." Más adelante dice (p. 24): "Si yo (...) he limitado al orden ideal-normativo la existencia o realidad espiritual del Estado, es única y exclusivamente porque los actos humanos anímico-corporales que son portadores de ese contenido espiritual pertenecen al ámbito de la naturaleza". (Cf. infra "1.2. Surgimiento de la norma").
5 Cf. Kelsen (1979, pp. 18-19); Austin (2002, pp. 34 y 36); von Wright (1979, pp. 27 y 195).
6 Austin (2002, pp. 36 y 40); Kelsen (1979, pp. 20-21).
7 Este concepto de "existencia" difiere del concepto de Kelsen, que lo identifica con el concepto de "validez", aunque matizando la expresión con un adjetivo: "existencia específica" (Kelsen 1979, p. 23).
8 Véase nota 9, infra.
9 En su idioma original, el texto es el siguiente: "'Gelten' in diesem spezifischen -objectiven- Sinne bedeuted: Befolgt-Werden-Sollen. Diese 'Geltung' einer Norm ist ihre spezifische, ideelle, Existence".
10 Los signos "├" y "!" serán usados para indicar el tipo de acto lingüístico (aserción u orden) llevado a cabo por un hablante no especificado. Estos signos son meros indicadores de lo que el hablante hace cuando emite ciertas palabras, pero ellos no contribuyen al significado (esto es, al contenido conceptual) de las palabras usadas. Ellas muestran qué es lo que está haciendo el hablante, pero al hacerlo él no dice qué está haciendo; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogación o de exclamación no forman parte del significado de la oración, sino que indican qué se está haciendo con ella. La expresión "├p" indica que p es aseverado y "!p" que p es ordenado, mientras que "Op" es el símbolo para una norma en la concepción hilética, mientras que "!p" simboliza una norma en la concepción expresiva (Alchourrón y Bulygin 1991, pp. 123-124).
11 Para no hacer más complicados los esquemas de los enunciados sobre normas y referirnos a estas directamente, prescindiremos de escribir el signo "V" que precede todo esquema, en el entendido de que todos los esquemas son enunciados jurisprudenciales.
12 Cf. Kelsen (1946, pp. 110-111 y 120) donde aparece la unidad nuevamente entre la estática y la dinámica jurídica, en relación con el problema de la regularidad de un acto o norma (Kelsen 1979, pp. 240-241, 245, 265, 274; 1949 pp. 130, 133, 134, 150).
13 Cf. Kelsen fundamentalmente 1987, pp. XLVII y ss.; 1934, pp. 135 y ss., 165; 1949, pp. 135 y ss.; 1979, pp. 205-217.
14 Cf. von Wright (1979, p. 27) donde expresamente se dice: "Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade una sanción, o amenaza, o castigo a la norma". Todos los autores que conciben que el derecho regula la conducta de los particulares y que toman como conceptos centrales a la obligación, el derecho subjetivo, y la permisión para describir los contenidos del orden jurídico tienen que aceptar que el estado es un elemento externo al derecho, pero que lo determina. Debemos exceptuar de esto a Hobbes, Bentham y sobre todo Austin.
15 Tesis que ha sido retomada por Ross (1963).
16 Por ello, no estamos de acuerdo con la afirmación de Kelsen: "A la luz del concepto dinámico, el derecho es algo creado a través de un determinado proceso, siendo jurídico todo lo creado de esta manera. El concepto dinámico, sin embargo solo en apariencia es un concepto del derecho. No contiene, en efecto, ninguna respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurídico, ni ofrece un criterio para distinguir el derecho de otras normas sociales" (Kelsen 1949, p. 144). Sin embargo, unifica el concepto dinámico del derecho con el concepto estático del mismo cuando dice: "Las normas de la Constitución material únicamente son derecho en su conexión orgánica con aquellos preceptos sancionadores creados de acuerdo con ellas. Lo que, desde un punto de vista dinámico, es creación de una norma general determinada por otra superior, la Constitución, desde el punto de vista estático representa una de las condiciones a las que la sanción es enlazada como consecuencia en la norma general, la cual, desde el punto de vista dinámico, está subordinada a la Constitución. En una exposición estática del derecho, las normas superiores que integran la Constitución se hallan, por decirlo así, proyectadas, como partes, en las inferiores" (Kelsen 1949, p. 170).
17 Cf. Lindahl (1977, p. 202) donde explica el concepto de Bentham de poder y dice:"Bentham mantains, consequently, that the concept of power can generally be explicated in terms of permission so far as power to issue mandates is concerned".
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