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El concepto de orden jurídico en la teoría de Alchourrón y Bulygin
Hugo R. Zuleta1
Universidad de Buenos Aires
Resumen
Con el objeto de dar cuenta de la dinámica del derecho, Alchourrón y Bulygin distinguen
los conceptos de sistema jurídico y de orden jurídico. El primero hace referencia
a un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias deductivas, entre
las cuales hay normas cuyo contenido son actos coactivos. Se trata de una entidad estática.
El orden jurídico, por su parte, es concebido como una secuencia de sistemas jurídicos
enlazados por algún criterio de legalidad o validez, y conserva su identidad a través
de los cambios producidos por la sanción o derogación de normas.
Es mi propósito presentar argumentos tendientes a sostener que la noción de orden jurídico
no es adecuada para los fines que se propone y, además, su postulación, con el sentido
que le atribuyen los autores, resulta innecesaria.
PALABRAS CLAVE: Sistema jurídico; Orden jurídico; Identidad; Secuencia.
Abstract
Aiming to account for the dynamic nature of law, the Argentinian philosophers Carlos
Alchourrón and Eugenio Bulygin discriminate the concepts of legal system and legal
order. The first makes reference to a set of statements that includes all their deductive
consequences, among which there are norms that prescribe coercive acts. It is a static
entity. legal order, on the other hand, is conceived as a sequence of legal systems
connected by some criterion of legal validity and keeps its identity through the changes
produced by the passing or abrogation of laws.
The aim of this paper is to present arguments leading to support that the notion of legal
order is inadequate for its declared purpose and, furthermore, its conception, with the
meaning the authors assign to it, is unnecessary.
KEY WORDS: Legal system; Legal order; Identity; Sequence.
1. Sistema jurídico y orden jurídico
En un conocido trabajo, Carnap (1950) explica la importancia que
tiene para la actividad científica la elucidación conceptual, entendiendo
por tal la transformación de un concepto inexacto, precientífico, el explicandum, en otro exacto, el explicatum. Sostiene que se trata de una actividad
necesaria para poder plantear los problemas con claridad y señala
que una elucidación adecuada debe satisfacer las siguientes
condiciones:
1.- El explicatum debe ser similar al explicandum, de tal modo que
en la mayoría de los casos en los que el explicandum se haya empleado
hasta entonces pueda emplearse el explicatum.
2.- La caracterización del explicatum, esto es, las reglas de su uso,
debe darse en una forma exacta, de manera de introducir al explicatum en un sistema bien conectado de conceptos científicos.
3.- El explicatum debe ser un concepto fértil, esto es, útil para la
formulación de muchos enunciados universales.
4.- El explicatum deberá ser tan simple como sea posible, es decir,
tanto como lo permitan los requisitos 1, 2 y 3, que son más importantes.
La tarea de la teoría general del derecho consiste, al menos en parte,
en introducir las definiciones y distinciones conceptuales necesarias
para dar cuenta de manera coherente de las ideas algo oscuras que tienen
generalmente los juristas acerca de varias nociones centrales de la
disciplina que cultivan. En ese sentido, la obra de Alchourrón y Bulygin
es, sin duda, una de las contribuciones más relevantes y originales del siglo
veinte. Si se juzgan sus trabajos sobre la base de las pautas propuestas
por Carnap puede afirmarse que en general las cumplen ampliamente.
Una parte central del trabajo de estos autores está destinado a elucidar
los problemas involucrados en el análisis de los sistemas jurídicos.
La expresión "sistema jurídico" suele ser empleada por los juristas
como sinónimo de "orden jurídico". Se la utiliza de esa manera para
hacer referencia al derecho de alguna comunidad política. En tales contextos, "sistema jurídico", "orden jurídico" y "derecho" son términos intercambiables.
Por ejemplo, el uso común atribuye el mismo significado a las
oraciones "el sistema jurídico argentino no admite la pena capital", "el
orden jurídico argentino no admite la pena capital" y "el derecho argentino
no admite la pena capital".
En esa vaga acepción, se considera usualmente que los sistemas
jurídicos están compuestos por normas. Sin embargo, no se trata de un
mero agregado. La idea de sistema u orden indica que sus componentes
están vinculados por alguna relación, y que esa relación es la que permite
identificar a distintas normas como integrantes del mismo sistema, a
la vez que nos suministra un criterio para distinguir un sistema de otro -por ejemplo, el derecho español del italiano-. La teoría general del derecho
debería contestar con claridad y precisión preguntas tales como las
siguientes: ¿qué es lo que permite convertir en sistema una multitud de normas?, ¿bajo qué condiciones se puede sostener que una norma pertenece
a un determinado sistema?, ¿en qué circunstancias se puede afirmar
que un sistema jurídico ha sido sustituido por otro?
Alchourrón y Bulygin, como es sabido, conciben a los sistemas jurídicos
como una subclase de los sistemas normativos. Estos, a su vez, constituyen
una subclase de los sistemas deductivos.
De acuerdo con las definiciones por ellos propuestas, un sistema
deductivo consiste en un conjunto de enunciados que comprende todas sus
consecuencias deductivas.
Por su parte, un sistema normativo es un sistema deductivo entre
cuyas consecuencias hay al menos una norma, esto es, un enunciado que
caracteriza alguna conducta como obligatoria, prohibida o permitida (solución
normativa) bajo ciertas circunstancias genéricas (caso). En otras palabras,
relacionan casos genéricos con soluciones normativas.
Por último, se define "sistema jurídico" como "el sistema normativo
que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre
cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto
coactivo" (Alchourrón y Bulygin 1975, p. 106).
La noción propuesta recoge algunos usos paradigmáticos de la
expresión "sistema jurídico" por parte de los juristas y, a la vez, ofrece un
criterio de identidad muy preciso. En efecto, al identificar el sistema con
un conjunto, le es aplicable el criterio extensional de identidad de la teoría
de conjuntos, esto es, α y β son idénticos si y solo si tienen los mismos
miembros. Además, sirve como base para el análisis de las propiedades
formales de los sistemas normativos, para caracterizar con precisión distintos
sentidos en que suele hablarse de lagunas del derecho, para definir
las nociones de redundancia y contradicción normativa, reconstruir
la actividad sistematizadora de la ciencia del derecho y arrojar luz sobre
diversos problemas de la teoría general del derecho.
A la vez, al dar precisión a los criterios de identidad, permite advertir
que resulta problemática otra idea comúnmente aceptada en la teoría
del derecho, a saber, que los sistemas jurídicos son dinámicos, es decir,
que están sujetos a cambios en el tiempo, y que tales cambios afectan su
contenido, pero no su identidad; en otras palabras, que el sistema jurídico
puede perdurar en el tiempo sin perder su identidad, aun cuando su
contenido sea diferente en distintos momentos.
En efecto, si un sistema jurídico es un conjunto de enunciados, cualquier
agregado o eliminación de alguno de sus elementos determinará que
nos encontremos con un sistema diferente.
Joseph Raz llama "sistema jurídico momentáneo" al que contiene "todas las leyes de un sistema válidas en cierto momento", en tanto que por "sistema jurídico" entiende un conjunto del cual los sistemas jurídicos
momentáneos son subclases que pueden tener con cada una de las
otras subclases que integran el sistema todas, algunas o ninguna ley en
común:
La frase "el sistema jurídico inglés al comienzo del reinado de Isabel II" es ambigua. Puede referirse al sistema momentáneo de ese momento particular o al sistema jurídico al cual pertenece ese sistema momentáneo. A menudo, ese tipo de frases no se utilizan para referirse a ninguno de los dos, sino al sistema del período, es decir, a las leyes válidas en un momento u otro durante cierto segmento de tiempo más largo que el de un sistema momentáneo y más corto que la duración total del sistema jurídico. Un sistema jurídico momentáneo es una subclase de un sistema jurídico: para todo sistema momentáneo hay un sistema jurídico que contiene todas las leyes del sistema momentáneo. Dos sistemas momentáneos que son subclases de un sistema jurídico pueden solaparse o incluso ser idénticos en sus leyes, o pueden no tener ninguna ley en común (Raz 1980, p. 35).2
La presentación de Raz es un ejemplo del error en que se incurre
al tratar de mantener simultáneamente la idea de que el sistema jurídico
es un conjunto de normas y que es dinámico. Ello es así porque la
relación de inclusión no es adecuada para reflejar la relación entre el sistema
momentáneo y el sistema jurídico -en terminología de ese autor- como entidad que perdura a lo largo del tiempo, ya que no refleja la idea
de que cada conjunto momentáneo contiene todas las normas que pertenecen
al sistema jurídico en un momento dado. Si la norma N fue sancionada
en un momento t1 y derogada en un momento posterior t2, a partir
de t2 ha dejado de pertenecer al sistema jurídico. Sin embargo, si se piensa
al sistema jurídico, como lo hace Raz, como un conjunto que incluye
como subconjuntos a todos los sistemas momentáneos, entonces la norma N no solo seguirá perteneciendo al sistema jurídico luego de t2 sino
que también pertenecía antes de t1, ya que se está representando al sistema
jurídico como una entidad estática que contiene todas las normas
de todos los sistemas momentáneos.3
Alchourrón y Bulygin emplean el término "sistema jurídico" con un
sentido aproximadamente similar al de "sistema momentáneo" de Raz,
aunque con la diferencia de que este último no considera que formen parte
del sistema todas las consecuencias deductivas de las normas expresamente
legisladas.
Para explicar la dinámica del derecho, atribuyen un sentido diferente
a la expresión "orden jurídico", a la que definen como "una secuencia
de sistemas normativos" (Alchourrón y Bulygin 1976). De este modo,
la relación entre cada conjunto momentáneo y el orden jurídico no es de
inclusión, como en la presentación de Raz, sino de pertenencia. Un orden
jurídico estatal, como el argentino o el francés, no es, en la concepción de
estos autores, un conjunto ni un sistema de normas, sino una secuencia
de conjuntos que se suceden a lo largo de un lapso temporal.
Ahora bien, es necesario establecer qué criterio nos permite identificar
distintos conjuntos de normas como pertenecientes al mismo orden
jurídico, por ejemplo, el derecho argentino.
Los juristas utilizan ciertos criterios de identificación, constituidos
por reglas de admisión y de rechazo, que determinan qué condiciones debe
satisfacer un enunciado de derecho para integrar un sistema. Estos criterios
normalmente se relacionan con los modos de creación y eliminación
contemplados en otros enunciados pertenecientes a sistemas
anteriores en el tiempo que se consideran parte de la misma secuencia.
El criterio de admisión que tiene en cuenta que el acto de creación se
encontrara autorizado por otra norma del mismo orden jurídico suele
denominarse, siguiendo a Kelsen, criterio de "legalidad". El criterio de
legalidad permite enlazar cada sistema con el que lo precede en la secuencia
hasta llegar al sistema originario.
De acuerdo con Alchourrón y Bulygin (1976), la identidad de la
secuencia con la que identifican el orden jurídico "estaría dada por la identidad
de los criterios usados para la identificación de los conjuntos normativos
pertenecientes a la secuencia", es decir, por el criterio de
legalidad.
Tenemos, entonces, un concepto estático de sistema jurídico, que
corresponde aproximadamente a lo que Raz llama "sistema momentáneo", y el concepto de "orden jurídico", que pretende dar cuenta del carácter
dinámico del derecho.
2. Crítica a la noción de "orden jurídico"
En mi opinión, el concepto de "orden jurídico" propuesto por Alchourrón
y Bulygin no es adecuado, por las siguientes razones:
a) no da cuenta adecuadamente de la dinámica del derecho;
b) introduce subrepticiamente una nueva noción de "identidad" cuyo sentido no se explicita;
c) es innecesaria la postulación de una nueva entidad como correlato
semántico de la noción de "orden jurídico" para explicar la
dinámica del derecho.
Trataré las objeciones planteadas en el orden indicado.
a) Puesto que los sistemas jurídicos son estáticos, dadas las condiciones
de identidad de los conjuntos, me parece adecuada la introducción
de un concepto diferente, como es el de "orden jurídico", para dar
cuenta del carácter dinámico del derecho.
Sin embargo, la identificación del orden jurídico con una secuencia
de sistemas, si se entiende ese concepto de acuerdo con el sentido que
tiene en teoría de conjuntos, no puede cumplir esa función, porque las condiciones
de identidad de las secuencias, como las de todas las entidades
de la teoría de conjuntos, son también extensionales.
En efecto, una secuencia puede entenderse como un conjunto ordenado:
(S1, S2, ... Sn), o como una función cuyo dominio es un subconjunto
de los números naturales positivos y cuyo contradominio o rango de valores
es algún conjunto; en el caso, un conjunto de sistemas jurídicos. Como
es sabido, la condición de identidad de un conjunto ordenado es la siguiente:
(x1, x2, ..., xn) = (y1, y2, ..., yn) si y solo si xi = yi para todo i de 1 a n. Por
su parte, una función es un tipo de relación binaria y, por ende, consiste
en un conjunto de pares ordenados (Makinson 2008, pp. 30, 64 y 82-83).
Ahora bien, si el criterio de identidad es extensional, cada vez que
se agrega un nuevo elemento a la secuencia, esto es, un nuevo sistema
jurídico, tenemos una secuencia diferente. Por ende, nos encontramos con
el mismo problema para cuya solución fue introducida la noción de orden
jurídico con un sentido diferente del de sistema. En efecto, la secuencia
formada por los sistemas momentáneos vigentes entre el momento t1 y
el momento tn es distinta de la formada por los vigentes entre t1 y tn+m,
si es que entre tn y tn+m se sancionaron nuevas normas o se derogó alguna
de las existentes, ya que en ese caso la segunda secuencia tiene elementos
que no están en la primera. Pero, entonces, ambas no pueden ser idénticas al mismo orden jurídico, ya que la relación de identidad es transitiva.
Ahora bien, Alchourrón y Bulygin (1976) postulan que la identidad
de las secuencias está determinada por el criterio de legalidad. En
tal sentido afirman: "solo si se modifican los criterios de identificación,
es decir, son reemplazados por otros (como ocurre, por ejemplo, en el caso
de una revolución o declaración de independencia) pierde el orden jurídico
su identidad y es sustituido por otro orden nuevo."
Sin embargo, esto importa utilizar la noción de "secuencia" en un
nuevo sentido, que no resulta suficientemente explicitado. De este modo
se utiliza una expresión que tiene un significado matemático preciso con
un sentido diferente, para hacer referencia a alguna entidad cuya naturaleza
no se aclara. Así se crea solo la apariencia de una explicación de
la dinámica del derecho, ya que el explicatum no tiene un significado más
claro que aquello que se pretende explicar.
Como expondré más adelante, creo que la noción de "secuencia",
en su sentido matemático usual, es adecuada para explicar la dinámica
del derecho, de modo que no es necesario atribuirle un nuevo sentido.
b) Concebir a las secuencias como entidades que mantienen su identidad
a pesar del agregado de nuevos miembros importa también la utilización
de la noción de "identidad" en un sentido nuevo.
En efecto, de acuerdo con las leyes que rigen la relación de identidad
en lógica cuantificacional, afirmar que a es idéntico a b implica que
todo lo que puede predicarse de a puede también predicarse de b y
viceversa (a=b ⊃ Fa ≡ Fb).4
En este sentido, nada puede mantener su identidad a través de los
cambios. Sostener que algo cambia pero sigue siendo la misma entidad
resulta contradictorio ya que, si cambió, tiene que haber al menos una
propiedad que adquirió o alguna que antes tenía y ya no tiene y, por ende,
no se puede predicar lo mismo de la entidad en cuestión antes y después
del cambio.
En consecuencia, si lo que se pretende explicar es cómo el derecho-identificado con alguna entidad- mantiene su identidad a través de los
cambios, entendiendo "identidad" en el sentido de la lógica cuantificacional,
creo que estamos frente a un falso problema porque se trata de explicar
algo que es lógicamente imposible.
Y si la explicación consiste en sostener que hay algo que mantiene
su identidad en un sentido diferente de "identidad", debería aclararse
cuál es ese sentido.
Además, si se definiera la noción de "identidad" en un sentido que
admitiera los cambios, no se advierte la necesidad de identificar el orden
jurídico con una secuencia para explicar la dinámica del derecho. Bastaría
con afirmar que hay un sentido de identidad en que el sistema jurídico
es sustituido por otro cuando se agregan o eliminan normas y hay
un sentido de identidad en que sigue siendo el mismo. Para evitar confusiones
se podría reservar el término "sistema jurídico" para el sistema
concebido estáticamente y llamar "orden jurídico" al sistema concebido
dinámicamente.5
c) Como queda dicho, plantear el problema de la dinámica del derecho
como el de explicar qué es lo que mantiene su identidad a lo largo del
tiempo a pesar de los cambios de sistemas jurídicos, o bien es contradictorio,
o bien supone el empleo de una noción diferente de identidad, lo cual
es oscuro.
En mi opinión, para ofrecer una reconstrucción teórica adecuada
de la idea de que el orden jurídico es dinámico no es necesario postular
la existencia de una entidad que perdura a lo largo del tiempo como correlato
semántico de la expresión "orden jurídico". Lo que se requiere es explicar
el uso de esta expresión en los contextos en que aparece, para lo cual
es suficiente con dar definiciones contextuales, es decir, traducir las oraciones
en que figura la expresión a otras en que no aparece.
La expresión puede figurar como sujeto -por ejemplo, en la oración "el orden jurídico argentino prohíbe la eutanasia"- o aparecer en el predicado-por ejemplo, en la oración "la ley nº 23.696 pertenece al orden jurídico
argentino", o "la ley tal perteneció al orden jurídico argentino entre
tal fecha y tal otra fecha, pero no actualmente".
En términos aproximados, diría que la primera expresión significa
algo como lo siguiente: "hay una norma que pertenece al último sistema
jurídico de una secuencia que tiene su origen en la constitución
sancionada por el congreso constituyente reunido en Santa Fe en 1853,
en la cual cada uno de los elementos siguientes deriva del anterior en virtud
del criterio de legalidad establecido directa o indirectamente en la
constitución mencionada, y esa norma prohíbe la eutanasia". Por su parte,
la oración "la ley nº 23.696 pertenece al orden jurídico argentino" se
podría traducir aproximadamente así: "la ley nº 23.696 pertenece al último
sistema jurídico de la secuencia que tiene su origen en la constitución aprobada por el congreso constituyente reunido en Santa Fe en 1853 y
donde cada uno de los elementos siguientes de la secuencia deriva del
anterior en virtud del criterio de legalidad establecido directa o indirectamente
en la constitución mencionada". La traducción de otras oraciones
puede ser más compleja, pero siempre se haría por referencia a
sistemas jurídicos pertenecientes a una secuencia que los vincula al sistema
originario a través de cierto criterio de legalidad.
De este modo, para que podamos hablar en distintos momentos del
orden jurídico argentino basta con que en cada momento haya una secuencia
que encadena al mismo sistema originario los sistemas sucesivos, pero
no es necesario suponer que se trata en todo momento de la misma secuencia
ni identificar a la secuencia con el orden jurídico. Dos sistemas jurídicos
cuentan como el mismo orden jurídico cuando están ligados por una
secuencia al sistema convencionalmente considerado como originario.
En otras palabras, considero un error sostener que la dinámica del
derecho consiste en que hay algo que perdura en el tiempo sin perder su
identidad, aun cuando su contenido sea diferente en cada momento. Si
el sistema jurídico argentino actualmente vigente no tiene ninguna norma
en común con el vigente en 1866, como bien podría ser el caso, es evidente
que no hay nada que perdure. Si el problema de la dinámica es
concebido como el de explicar qué es lo que perdura a través de los cambios,
se trata de un pseudoproblema, ya que no hay tal cosa. Cuando se
sostiene que el orden jurídico perdura en el tiempo, todo lo que se quiere
decir es que el conjunto de normas actualmente existente está relacionado
mediante el principio de legalidad con algún conjunto que, por alguna
razón, es convencionalmente reconocido como el originario. en la medida
en que los sucesivos sistemas sean derivados de aquel conjunto originario
se considera que se trata del mismo orden; pero suponer que existe
una entidad que perdura a través de los cambios es incurrir en el error
de creer que para que se pueda usar significativamente un sustantivo,
este debe nombrar alguna entidad.
En suma, creo que tienen razón Alchourrón y Bulygin en que la
noción de sistema jurídico, tal como ellos la conciben, no es adecuada para
dar cuenta de la dinámica del derecho, y que para tal fin es adecuada la
distinción conceptual entre sistema jurídico y orden jurídico. También creo
que es adecuado recurrir a secuencias de sistemas jurídicos para explicar
el uso de la noción de orden jurídico en sentido dinámico. En cambio,
creo que no es necesario ni útil postular condiciones de identidad no extensionales
para las secuencias ni es adecuado identificar al orden jurídico
con una secuencia. Finalmente, creo que la noción de orden jurídico debe
ser explicada contextualmente, sin atribuirle un correlato semántico.
1 Agradezco las críticas de Luis Duarte D'Almeida y Jorge L. Rodríguez a una versión previa de este trabajo.
2 "The phrase 'The English legal system at the beginning of the reign of Elizabeth II' is ambiguous. It may refer to the momentary system of that particular time or to the legal system to which this momentary system belongs. Often such phrases are used to refer to neither, but to the system of the period: that is to the laws valid at one moment or another during some span of time longer than a moment and shorter than the total duration of the legal system. A momentary legal system is a subclass of a legal system: for every momentary legal system there is a legal system that contains all the laws of the momentary system. Two different momentary systems which are subclasses of one legal system may overlap or even be identical in their laws, or they may have no law in common."
3 Una crítica en el mismo sentido puede verse en Caracciolo (1996, p. 170) y en Rodríguez (2006, p. 247).
4 Este es el principio de indiscernibilidad de los idénticos.
5 Una concepción relativa de la identidad como la de Geach permitiría afirmar que a no es el mismo sistema jurídico que b pero a es el mismo orden jurídico que b. Sin embargo, no me pronuncio en favor de esa idea porque presenta complejidades que exceden los límites de este estudio (véase Noonan 1997).
Bibliografía
1. Alchourrón, C. y Bulygin, E. (1975), Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea.
2. Alchourrón, C. y Bulygin, E. (1976), "Sobre el concepto de orden jurídico", Crítica, VIII, (23), pp. 3-23.
3. Caracciolo, R. (1996), "Sistema jurídico", en Garzón Valdés, E. y Laporta, F. (eds.), Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. vol. 11, El derecho y la justicia, Madrid, Trotta.
4. Carnap, R. (1950), Logical Foundations of Probability, Chicago, University of Chicago Press.
5. Makinson, D. (2008), Sets, Logic and Maths for Computing, Londres, Springer.
6. Noonan, H. (1997), "Relative identity" en Hale, B. y Wright, C., A Companion to the Philosophy of Language, Oxford, Blackwell.
7. Raz, J. (1980), The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press.
8. Rodríguez, J. (2006), "La tensión entre dos concepciones de los sistemas jurídicos", Análisis Filosófico, XXVI, (2), Homenaje a Carlos E. Alchourrón II, pp. 242-276.