ARTICULOS
Nino y Dworkin sobre los conceptos de derecho
Nino and Dworkin on the Concepts of Law
J.J. Moreso
Universitat Pompeu Fabra
Resumen
Algunos de los más relevantes filósofos del derecho de los últimos años, como Carlos S. Nino y Ronald Dworkin, han defendido que hay una pluralidad de conceptos de Derecho. Scott Shapiro ha sostenido una posición especialmente relevante acerca de ello: la palabra ‘Derecho’ es sistemáticamente ambigua, pues a veces designa un conjunto de normas y otras veces una organización social. Esta es precisamente la tesis criticada en el trabajo. Se argumenta, basándose en determinada literatura filosófica acerca de los conceptos, que los conceptos de objetos sociales de carácter intencional (como es el derecho, pero también las obras literarias por ejemplo) contienen una dimensión social y una dimensión significativa, normativa en el caso del derecho. El mismo concepto de Derecho expresa una dimensión social y una normativa imbricadas entre sí.
PALABRAS CLAVE: Carlos S. Nino; Ronald Dworkin; Concepto de derecho; Pluralismo conceptual.
Abstract
Some of the most relevant legal philosophers in the last decades, as Carlos S. Nino and Ronald Dworkin, have defended the idea that there is a plurality of concepts of law. Scott Shapiro has sustained this account in a particularly relevant way: the word ‘law’ displays a ubiquitous ambiguity, sometimes designates a set of norms and other a social organization. This is precisely the thesis which is criticized in the paper. It is argued, from a certain philosophical literature about the concepts, that concepts of social objects of intentional character (as it is the case for law, but also for literary works for example) contain a social dimension and a meaning dimension, normative in the case of the law. That is to say, the concept of law expresses a social dimension and a normative dimension intertwined.
KEY WORDS: Carlos S. Nino; Ronald Dworkin; Concept of law; Conceptual Pluralism.
Cuando yo escribo algo, tengo la sensación de que ese algo preexiste. Parto de un concepto general; sé más o menos el principio y el fin, y luego voy descubriendo las partes intermedias; pero no tengo la sensación de inventarlas, no tengo la sensación de que dependan de mi arbitrio; las cosas son así. Son así, pero están escondidas y mi deber de poeta es encontrarlas. Jorge luis Borges, Siete noches
Yesterday,
All my troubles seemed so far away,
Now it looks as though they’re here to stay
Oh I believe in yesterday.
Lennon y McCartney, Yesterday
1. Sobre la pluralidad de los conceptos de derecho
A pesar de que la obra con la que se inicia el debate contemporáneo
en teoría jurídica, principalmente en el mundo anglosajón, es The Concept
of Law (1961/2012) de H. L. A. Hart y que Hart parecía suponer que es
posible moldear un concepto de derecho, entendido como sistema jurídico
(legal system, municipal law como dice muchas veces en el libro) capaz
de capturar los rasgos sobresalientes de esta práctica social
diferenciándola de otros fenómenos cercanos, pero distintos, como la
coerción y la moralidad (así comienza el prefacio del libro, Hart 1961/2012,
p. vi), en los últimos años prominentes filósofos del derecho han sostenido
que no hay un único concepto DERECHO.1
Han sostenido que hay, por el contrario, una pluralidad de
conceptos DERECHO que significan cosas diversas según los contextos
en los que son empleados. No en el sentido obvio de que en castellano la
palabra ‘derecho’ es ambigua: no significa lo mismo dicha expresión en
las siguientes oraciones ‘el derecho español prohíbe la pena de muerte’, ‘Tengo derecho a que me prestes atención’ o ‘Ve derecho hasta el próximo
cruce’2 (la filosofía del derecho no es una empresa lexicográfica) sino en
el sentido de que cuando la palabra ‘Derecho’ se refiere al sistema jurídico
español, norteamericano, argentino o al sistema jurídico de la Antigua
Roma, hay que tener en cuenta que no connota un único concepto
DERECHO, sino una pluralidad de ellos.
El primer autor que sostuvo claramente esta posición, hasta donde
se me alcanza, fue Carlos Santiago Nino (1985b, 1994). Pero después ha
sido asumida por diversos autores. En este trabajo analizaré también la
posición de Ronald Dworkin (2006a, 2006b) y comentaré una forma
realmente instructiva de comprender la pluralidad de conceptos de
derecho, tal como la desarrolla Scott J. Shapiro (2011). Presentaré la
posición de estos autores y, también, las dudas que suscita, para terminar
defendiendo que una adecuada concepción de los conceptos no tiene por
qué conducirnos a esta conclusión.
Nino (1994, p. 32) expresaba de este modo contundente su posición:
Estas consideraciones sugieren que respecto del derecho, como sin duda en relación con muchos otros conceptos, lo apropiado sería adoptar una posición convencionalista. Según esta posición, el concepto de derecho surge de estipulaciones y prácticas que tienen en cuenta las necesidades del discurso en el que ese concepto se emplea. La consecuencia inmediata de esta posición es la admisión de que puede haber una pluralidad de conceptos de derecho, ya que las necesidades del discurso pueden variar en y con el discurso. La percepción de que hay diversos discursos relacionados con el derecho, con funciones y puntos de vista muy diferentes hace pensar que en ellos se emplean nociones de derecho diferentes, aunque es posible […] que estén relacionadas entre sí.
Nino (1985b, pp. 194-5), por otra parte, consideraba que una posición pluralista respecto a los conceptos DERECHO, tendría la virtud de aclarar y disolver algunas de las controversias más importantes en la teoría jurídica contemporánea:
Es como si subsistiera un último reparo a abandonar un enfoque absolutista respecto de la noción básica del esquema conceptual que debe reconstruirse, y cuya singularidad permitiría dar unidad a todo el sistema de conceptos […] Creo que el panorama de la filosofía del derecho se despejaría considerablemente y cambiaría en forma substancial la naturaleza de los problemas a enfrontar … si admitimos que la ‘clientela’ de la filosofía jurídica no está constituida por un solo discurso acerca del derecho (sea el de la ciencia jurídica o el de la sociología, o el de la administración de justicia, según las preferencias del filósofo), que se satisface mediante la reconstrucción de un aparato conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos.
Bien, pues estas son las tesis que deseo cuestionar en esta contribución ahora que se han cumplido los veinte años desde que nos dejó, lo que lamentablemente nos impide conocer sus agudas réplicas, con las que siempre nos impresionaba y, por qué no reconocerlo, a menudo nos abrumaba con su inteligencia extrema. Y lo haré del siguiente modo: en el segundo epígrafe se presentan los ocho conceptos de derecho que Nino detectaba en la literatura teórico-jurídica. En el tercero, se presentarán los cuatro conceptos que Dworkin distingue. Con las ideas de Shapiro, en el cuarto epígrafe, se tratará de comprender la tesis de la pluralidad de conceptos de derecho como resultado de la ambigüedad ubicua de las expresiones ‘derecho’ y ‘sistema jurídico’, con la intención de mostrar que la idea de ambigüedad no es adecuada para reconstruir los conceptos referidos a prácticas humanas de carácter intencional. En el quinto epígrafe, y a partir de las conclusiones obtenidas en el anterior, se avanzarán algunas razones para dudar de la adecuación de los enfoques de Nino y Dworkin en este punto. En el sexto, se introducirá una visión general de la naturaleza y la estructura de los conceptos en la filosofía analítica contemporánea, con especial énfasis en su estructura para defender una concepción de los conceptos que combine la teoría de los prototipos con el enfoque teórico capaz de iluminar nuestra reconstrucción del concepto DERECHO. Y con ello se llegará a la conclusión de que es el mismo y único concepto DERECHO el que exhibe tanto una dimensión social como una dimensión significativa imbricada con lo normativo. Ser más consciente de ello arroja dudas sobre la tesis con arreglo a la cual las discrepancias acerca de la naturaleza del derecho son solo disputas de palabras y permite atender a cómo estas discusiones presuponen desacuerdos filosóficos importantes. El debate que al respecto mantuvo Nino con Genaro R. Carrió cerrará el trabajo como muestra de este último punto.
2. Los ocho conceptos de derecho en Nino
Apoyado en este convencionalismo conceptual, Nino defendió que
hay conceptos descriptivos de derecho, conceptos normativos y conceptos
mixtos (1994, pp. 35-40). En concreto, son los siguientes:
En primer lugar, un concepto descriptivo realista de derecho (DERECHO1), con arreglo al cual este concepto se refiere a los estándares
que son o probablemente serán aceptados por los órganos de aplicación
como justificación de sus decisiones. Lo atribuye a Alf Ross.3
En segundo lugar, un concepto descriptivo sistemático de derecho (DERECHO2), conforme al cual el concepto denota aquellas pautas
identificadas como en el caso anterior y sus consecuencias lógicas. Lo
atribuye a Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin.4
En tercer lugar, el último de los conceptos descriptivos
(DERECHO3), que restringe el primero, dado que se limita a identificar
los estándares reconocidos por los órganos de aplicación que han sido
prescritos por cierta autoridad o provienen de cierta fuente. Y así excluyen
las pautas, como los principios dworkinianos, que no proceden de fuente
social alguna. obviamente es Joseph az su más conspicuo defensor.5
Y, a continuación, Nino nos propone tres conceptos normativos de
derecho y dos mixtos. Son los siguientes:
En cuarto lugar, un concepto de lege ferenda (DERECHO4), según
el cual el derecho está integrado por todas aquellas pautas que deben ser
reconocidas en el ejercicio del monopolio de la fuerza de los poderes
públicos. Reconoce que este concepto puede afinarse en otros dos.
En quinto lugar, un concepto normativo judicial amplio (DERECHO5), que se refiere a las pautas que deben ser reconocidas por
los órganos de aplicación en la decisión de los casos concretos. Puede haber
pautas, añade, que aunque deben ser aceptadas por los legisladores no
deben ser aplicadas por los jueces.
En sexto lugar, un concepto normativo judicial restringido (DERECHO6), que restringe las pautas referidas en el supuesto anterior
a aquellas que han sido prescritas por determinada autoridad legítima.
En séptimo lugar, el primer concepto mixto de derecho,
(DERECHO7), un concepto que identifica las pautas que los jueces de
hecho aceptan y aplican y también aquellos que deben ser reconocidos
como la mejor justificación de su práctica de aplicación. Como es obvio,
lo atribuye a Ronald Dworkin.6
Por último, el octavo concepto de derecho, un concepto normativo
hipotético de derecho, (DERECHO8), un conjunto de pautas solo
hipotéticamente válidas y que, por lo tanto, son de hipotética obligatoria
aplicación para los órganos de aplicación. Una concepción que, sin duda,
tiene sabor kelseniano.7
De todo ello Nino concluye (1994, pp. 41-42) que muchas de las
tradicionales disputas iusfilosóficas son espúreas: así, por ejemplo, la discusión sobre las relaciones entre el derecho y la moralidad. La
respuesta es simple: para algunos conceptos de derecho, los conceptos
normativos, hay necesariamente esta conexión; para otros, en cambio,
como los descriptivos, tal conexión es meramente contingente.
3. Dworkin: la concepción interpretativa del concepto de derecho
Dworkin (2006a, 2006b, pp. 2-5, 223-225) distingue cuatro
conceptos de derecho. El primero, y fundamental para él, es el concepto
doctrinal de derecho (DERECHO1) que se encuentra usado cuando
decimos cosas como ‘el derecho español reconoce los matrimonios entre
personas del mismo sexo’ o ‘el derecho español prohíbe circular a más de
120 km/h por las autopistas’. En la concepción de Dworkin las dos
anteriores oraciones expresan proposiciones jurídicas (propositions of law)
y es controvertido de qué dependen sus condiciones de verdad. Es claro
que, a menudo, dependen de lo que han establecido las autoridades
legislativas, pero tal vez también los precedentes judiciales y, según
Dworkin, los principios morales que mejor dan cuenta de la práctica
jurídica en cuestión.
El segundo es el concepto sociológico de derecho, (DERECHO2),
con el cual nos referimos a una particular estructura social de carácter
institucional. Con este concepto podemos afirmar, por ejemplo, que el
derecho sirve para reducir las agresiones contra la vida y la integridad
física, o que los romanos desarrollaron una sofisticada y compleja forma
de derecho (Dworkin 1996b, p. 223).
En tercer lugar, tenemos el concepto taxonómico de derecho,
(DERECHO3), en virtud del cual distinguimos aquellas pautas que
integran un sistema jurídico de otras pautas (morales, estéticas,
aritméticas, etc.) que no forman parte del derecho. Claro que ello es
compatible con que las condiciones de verdad de algunas proposiciones
jurídicas dependan de algunas de estas pautas externas. Para
identificar la proposición que establece que el derecho español prohíbe
circular por las autopistas a más de 120 km/h es necesario usar las reglas
del sistema métrico decimal, pero nadie diría que el sistema métrico
decimal es parte del derecho.
En cuarto y último lugar, tenemos el concepto aspiracional (aspirational) de derecho, (DERECHO4), que establece el ideal de que el
derecho se adecúe a los estándares del Estado de derecho (la rule of law),
aunque a veces no alcance este objetivo.
Al menos en un lugar (2006, p. 2, n. 1 en p. 263) Dworkin se interroga acerca de si no podría replicarse a sus distinciones con el
argumento de que solo existe un concepto DERECHO que es usado de
modos diversos. Y, aunque acepta que estos conceptos están
interrelacionados entre sí, rechaza el argumento porque sostiene que se
refieren a realidades distintas. Así, el concepto doctrinal se refiere a
proposiciones que pretenden ser normativamente válidas, en cambio el
concepto sociológico se refiere a instituciones y a pautas de
comportamiento. Volveré enseguida sobre ello.
4. Las palabras ‘derecho’ y ‘sistema jurídico’ son ambiguas: Shapiro
Shapiro (2011, pp. 4-7) sostiene que tanto ‘derecho’ como ‘sistema
jurídico’ son palabras ambiguas. Pueden funcionar en el discurso como
sustantivos incontables (mass terms), como dicen los lingüistas, por
ejemplo ‘nieve’, ‘trigo’, ‘dinero’, y entonces se refieren a una cantidad no
contable de normas jurídicas. De un modo semejante a como decimos que
hay un exceso de nieve en el jardín, podemos decir que en el derecho
español hay un exceso de regulación sobre, por ejemplo, el acceso a las
universidades públicas de los estudiantes. Pero ‘derecho’ y ‘sistema
jurídico’ también puede referirse a una especial organización social. Y
entonces decimos cosas como ‘el derecho, o el sistema jurídico, disciplina
el uso de la fuerza’ para referirnos a la organización social integrada por
las autoridades legislativas que crean las normas, los jueces y Tribunales
que las aplican o la policía que, a menudo, las ejecuta.
Entonces, para Shapiro, hay dos conceptos de derecho, DERECHO1 y DERECHO2, dado que la expresión ‘derecho’ es ambigua. Del mismo
modo que ‘luna’ es ambiguo porque puede referirse al satélite de la tierra,
LUNA1, y también al cristal de un espejo, LUNA2. Si Shapiro lleva razón,
entonces no hay misterio alguno en la idea de la pluralidad de conceptos
de derecho. ‘Derecho’ cuando se refiere a un sistema jurídico es una
palabra ambigua y, por lo tanto, denota realidades diversas y connota al
menos más de un concepto.
Sin embargo, ni es claro que esta sea la idea de Nino y de Dworkin,
aunque algunas veces parecen suscribirla, ni es claro que esta sea una
idea plausible.
Mis dudas al respecto surgen dado que, si Shapiro llevara razón,
entonces muchas palabras que se refieren a productos humanos de
carácter intencional serían ambiguas: las novelas, las canciones, las
conversaciones ordinarias, las obras de arte como los cuadros o las
esculturas. Pensemos en la expresión ‘la canción Yesterday de los Beatles’.
De ella podemos decir cosas diversas: que se trata de la canción más
escuchada del grupo, que es la canción más veces versionada de la historia,
que fue (la letra y la música) creada por Paul McCartney, que dio a los
miembros del grupo una cantidad increíble de beneficios. Pero también
podemos decir que la canción evoca un desencuentro amoroso y que
alcanza su estatus de balada romántica, al menos en parte, gracias al
cuarteto de cuerda que acompaña su melodía. ¿Tenemos entonces dos
conceptos YESTERDAY, (YESTERDAY1 y YESTERDAY2)?
YESTERDAY1 referido a la práctica de crear la canción y reproducirla y
YESTERDAY2 referido al contenido, el significado de la letra de la canción
y la música. Creo que no. Todas las creaciones humanas intencionales
tienen esta característica: tienen un contenido que solo puede existir
incorporado en un soporte físico que mantiene relaciones de causalidad
con otros objetos del mundo. Se trata de la misma canción que consigue
emocionarnos con una letra algo naif y adolescente, tal vez por haber
hallado la melodía adecuada, y que es abrumadoramente reproducida,
causa emociones diversas en multitud de oyentes, fue elaborada por
McCartney. Todos los productos humanos intencionales integran un
contenido significativo incorporado, como afirma Searle (1983, p. 151), the
body takes over.8
Esto ocurre, más simplemente, con las emisiones lingüísticas: si yo
digo a un amigo ‘Lograste que me enfadara’, esta expresión tiene un
contenido, por ejemplo presupone que el destinatario de la emisión hizo
algo que me sentó mal (su dimensión locutiva) y a la vez expresa una queja
y causa, supongamos, malestar y arrepentimiento en el destinatario (las
dimensiones ilocutiva y perlocutiva).
Pero ello no significa que haya dos conceptos de emisión lingüística.
Hay un solo concepto, aunque complejo, que tiene varias dimensiones
relacionadas entre sí. El contenido de significado, aquello que la hace
intencional, es lo que permite a la emisión tener después los efectos causales
en el mundo, porque es proferida por alguien, dirigida a algún otro. Una
práctica lingüística es una práctica social significativa, dotada de
contenido. Lo mismo ocurre con el concepto de la canción Yesterday,
YESTERDAY es un concepto complejo que se refiere a una práctica social
significativa. Por cierto, esto no significa que la práctica esté determinada
con absoluta precisión. Podemos discrepar en si una versión, por ejemplo
con la letra traducida al español, es todavía una instancia de YESTERDAY,
o con algún pequeño cambio en la letra o en la melodía. el concepto
YESTERDAY, como todos los conceptos que se refieren al mundo, es vago.
5. El concepto DERECHO
Trataré ahora de aplicar estas ideas al concepto DERECHO
(SISTEMA JURIDICO). Comenzaré con una anécdota instructiva que oí contar una vez a Eugenio Bulygin. El importante profesor español de
Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, que había sido presidente de la
Comisión Constitucional encargada de elaborar el proyecto de
Constitución de la II República española en 1931, después de la guerra
civil se exilió en Buenos Aires (era un destacado miembro del Partido
Socialista en España) y llegó a ser profesor de Derecho Penal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. A la vez, algunos
de los exiliados españoles mantuvieron la ficción de continuidad de las
instituciones republicanas, como modo de ejercer una presión
internacional (infructuosa como bien sabemos) contra la dictadura del
general Franco. En el exilio, Jiménez de Asúa fue elegido Presidente de
las Cortes y, según el artículo 74 de la Constitución de la II República,
el Presidente de las Cortes se convertía en Presidente de la república en
caso de fallecimiento o incapacidad de este. En el año 1962 murió Diego
Martínez Barrio, que era el Presidente de la República en el exilio, y lo
sucedió en la presunta presidencia Luis Jiménez de Asúa. Entonces
algunos profesores conservadores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, arguyeron que debía ser aplicada una
regulación de dicha universidad que prohibía a los Jefes de estado de
otros países formar parte del claustro de la universidad y solicitaron que
Jiménez de Asúa fuese cesado.
Pues bien, con el concepto doctrinal de Derecho de Dworkin no hay
una manera clara de oponerse a esta conclusión. Sin embargo, fue
rechazada como una idea mendaz. Todo el mundo sabía que el Jefe del
Estado español en 1962 era el general Franco, que había vencido una
cruenta guerra civil y había impuesto un régimen dictatorial por medio
de las armas y el terror. Jiménez de Asúa podía ser el Jefe del Estado
español conforme a la Constitución de la II República, sin embargo el
derecho español no se fundaba ya en dicha Constitución y, de acuerdo con
las leyes Fundamentales del franquismo, el Jefe del Estado no era
Jiménez de Asúa.
Para alcanzar esta obvia conclusión necesitamos darnos cuenta de
que el concepto de derecho español en 1962 se refería a un conjunto de
normas en vigor, en virtud de determinados hechos sociales, trágicos en
esta ocasión. Que con la victoria de Franco en la guerra civil, los
operadores jurídicos en España (los legisladores, los jueces, la policía, los
abogados, etc.) identificaban el derecho con las Leyes Fundamentales y la legislación creada de acuerdo con ellas. Unos lo hacían por convicción,
otros lo hacían solo por miedo. Pero lo hacían de este modo y la comunidad
internacional así lo reconocía (a mitad de los años cincuenta España fue
aceptada como miembro de Naciones Unidas, por ejemplo). Esto es, la
dimensión doctrinal del Derecho depende de su dimensión social. Es
imposible establecer lo que el Derecho requiere en una determinada
jurisdicción sin una primera identificación de los hechos sociales de los
cuales depende la existencia de un determinado sistema jurídico.
Por esta razón, es oportuna la consideración de Gardner (2012a,
p. 270) cuando sostiene que la afirmación de Dworkin (2006a, p. 95) de
que los conceptos doctrinal y sociológico de derecho están interconectados
es un understatement. Sucede que DERECHO dice referencia a una
práctica social con un determinado contenido de significado. Nadie diría
que el Parlamento o los jueces forman parte del derecho, como nadie diría
que McCartney forma parte de la canción Yesterday, pero el concepto de
derecho es complejo y presupone la existencia de dichas instituciones.
Dicho de un modo hartiano, la dimensión social del derecho es su aspecto
externo, que tiene relaciones de causalidad en el mundo, la dimensión
doctrinal constituye su aspecto interno, que captura su significado.
¿Qué decir entonces de los otros dos conceptos dworkinianos, el
concepto taxonómico y el concepto aspiracional?
Bien, por lo que respecta al concepto taxonómico, Dworkin (2006b,
pp. 232-240) lo considera una cuestión intrascendente. Insiste en que
aunque a veces los jueces deben recurrir a las reglas de la aritmética, por
ejemplo para calcular el monto de una deuda, dichas reglas no integran
el derecho y, de un modo más relevante, que cuando el derecho español
establece por ejemplo que la capacidad para testar de un extranjero,
pongamos un croata, que otorga su testamento en España, debe ser
validada siguiendo las reglas del derecho de Croacia, no por ello dichas
reglas se incorporan al derecho español. Este es un argumento múltiples
veces usado por Joseph Raz (1979, pp. 101-102, 119-120; cf. también
Coleman 1998, pp. 404-405). Sin embargo el argumento de Raz, a pesar
de lo que dice Dworkin, no es un argumento meramente taxonómico, sino
doctrinal. Cuando se trata de las reglas de la artimética o del derecho de
Croacia, Raz diría que las normas de la jurisdicción que remiten a otras
normas pretenden autoridad y consiguen dirigir el comportamiento de los
jueces, excluyendo otras consideraciones. Lo que ocurre en el caso de la
moralidad es distinto. La razón por la que Raz (por ejemplo Raz 2004) no
admite la incorporación de conceptos y argumentos morales en la
identificación del derecho es doctrinal, supone que dicha incorporación
privaría al derecho de autoridad, porque dado que los jueces ya están sometidos a la moralidad, la moralidad dispone de jurisdicción universal,
dichas pautas morales no consiguen desplazar las razones que el juez tiene
para tomar su decisión, fracasando así como pautas dotadas de
autoridad jurídica. Es decir, son las razones que llevan a moldear el
concepto de derecho de Raz, un concepto doctrinal, las que le llevan a la
conclusión que Dworkin califica de taxonómica.9
Por último en relación con Dworkin, ¿qué decir del concepto
aspiracional de derecho? Bien, el concepto aspiracional de derecho es
semejante al concepto de derecho ideal, aquel que reúne en modo óptimo
las virtudes que, desde un punto de vista valorativo, atribuimos a los
sistemas jurídicos.10 Ahora bien, de igual manera que el concepto de
bicicleta ideal captura algún elemento nuclear de la naturaleza de las
bicicletas y está conectado con nuestra noción BICICLETA, pero no sirve
para distinguir las bicicletas de lo que no lo son, porque hay muchas
bicicletas que son bastante menos que ideales sin dejar de serlo, el
concepto aspiracional de derecho no es el concepto DERECHO, aunque
pueda iluminar aspectos de él, sino solo una particular instancia genérica
de tal concepto.
Veamos ahora lo que ocurre con los ocho conceptos de DERECHO
propuestos por Carlos S. Nino. A pesar de la minuciosidad de Nino, creo
que los ocho conceptos pueden ser reducidos a tres: un concepto descriptivo
de derecho, un concepto normativo de derecho y un concepto mixto. Los
tres conceptos descriptivos, como los tres normativos, son solo
refinamientos de una sola idea, un solo concepto. Por ejemplo, el hecho
de discrepar acerca de si mis creencias incluyen lo que está implícito-implicado- en mis creencias explícitas o no, no es suficiente para decir
que tenemos diversos conceptos CREENCIA, se trata solo de que
discrepamos acerca de la mejor reconstrucción conceptual de dicha noción.
Lo mismo ocurre con los conceptos descriptivos de derecho de Nino. Pero
esto no es lo más relevante. Lo más relevante es que, al revés de lo que
sucedía con Dworkin, sin atender a la dimensión normativa no es ni
siquiera posible delimitar las pautas que vamos a considerar ‘derecho’.
Cuando los juristas norteamericanos discrepan acerca de si la enmienda
octava de su Constitución, que prohíbe los cruel and unusual
punishments, excluye o no la pena de muerte, no podemos resolver esta
cuestión con un enfoque meramente descriptivo. Si la respuesta
dependiera de lo que los Tribunales han hecho hasta ahora, esto es, no considerarla inconstitucional, entonces la polémica carecería de sentido.
Si la polémica tiene sentido, y creo que la tiene, es porque no es posible
determinar lo que la Constitución de los estados unidos establece sin
atender a lo que presupone, y lo que presupone solo puede identificarse
mediante el uso de argumentos valorativos.
Es decir, el concepto DERECHO es un concepto complejo, mixto para
decirlo con Nino, que hace referencia a determinadas prácticas sociales en
un contexto necesariamente evaluativo. Esto comporta que el concepto
DERECHO es un concepto controvertido, que hay una disputa genuina sobre
cuál sea la naturaleza del derecho. Para hacer lugar a dicha posibilidad es
aconsejable detenerse un poco en la naturaleza de los conceptos.
6. El concepto de concepto
Trataré aquí de presentar el panorama en la filosofía actual acerca
de dos cuestiones centrales: i) la naturaleza de los conceptos y ii) la
estructura de los conceptos (siguiendo de cerca Margolis y Laurence 2014).
Acerca de la ontología de los conceptos hay tres opciones
sobresalientes: los conceptos son o bien representaciones mentales, o bien
aptitudes o bien entidades abstractas (sentidos fregeanos).
La primera posición, los conceptos como representaciones
mentales, procede del empirismo clásico (era la concepción, como es sabido,
de John Locke y David Hume). Para esta concepción los conceptos son
entidades psicológicas que pueblan nuestras mentes formadas a partir
de nuestra percepción sensorial de los objetos del mundo. Es la concepción
predominante de los filósofos cercanos a los desarrollos de la ciencia
cognitiva (véase, por todos, Pinker 1994).
La segunda posición surge como resultado del escepticismo
wittgensteniano (Wittgenstein 1953) acerca de la utilidad de las
representaciones mentales en filosofía. Para esta concepción, los
conceptos son aptitudes de los sujetos cognitivos que les permiten
discriminar diversos objetos y sucesos en el mundo. El concepto ARBUSTO
consiste en la aptitud de distinguir aquellas plantas que son arbustos de
los demás objetos del mundo.
Para el tercer enfoque los conceptos son entidades abstractas que
integran y componen las proposiciones. Son las entidades que median
entre el pensamiento y el mundo, de un lado, y la realidad a la que se
refieren, su referencia, de otro (véase por ejemplo Peacocke 1992).
Sin embargo, creo que no hace falta, para nuestro objetivo centrado
en el concepto DERECHO, involucrarse en esta polémica. Tal vez sea
posible generar alguna posición ecléctica, en la cual a nuestras aptitudes cognitivas a menudo, aunque tal vez no siempre, se asocian
determinadas representaciones mentales que pueden ser contempladas
como tokens de determinadas entidades abstractas. Sería posible, de
hecho, mantener la posición de la pluralidad, y también su rechazo, del
concepto de derecho en las tres concepciones. Sin embargo, tenerlas
presentes nos hace más conscientes del trasfondo ontológico del debate.
En cambio, la segunda cuestión, la cuestión de la estructura de los
conceptos es crucial para pronunciarnos sobre la plausibilidad de la
pretendida pluralidad de conceptos de derecho.
Disponemos, en primer lugar, de la teoría clásica de los conceptos,
de acuerdo con la cual un concepto es una entidad compuesta de otros
conceptos más básicos que constituyen las condiciones necesarias y
suficientes para determinar si determinados objetos, sucesos o individuos
caen bajo la referencia de dicho concepto. Así, muchas veces desde
Aristóteles se ha repetido que el concepto SER HUMANO está integrado
por dos conceptos más básicos ANIMAL y RACIONAL. El problema más
grave de la teoría es que pocas veces en filosofía las definiciones en términos
de condiciones necesarias y suficientes han logrado su objetivo. El concepto
SABER, como nos recuerdan Margolis y Laurence (2014), que desde Platón
se suponía compuesto por los conceptos CREENCIA JUSTIFICADA
VERDADERA, no ha podido superar el desafío de Gettier (1963) y la
epistemología contemporánea puede ser vista, parcialmente, como un
intento de enmendar o, al menos, completar esta definición. El concepto
SABER ha devenido un concepto controvertido.
Por dicha razón, y otra vez de la mano de las ideas
wittgenstenianas, se ha desarrollado la denominada teoría de los
prototipos. Aquí ya no se exige una estructura definicional sino
meramente una estructura probabilística: para que una mata que hay en
mi jardín caiga bajo el concepto ARBUSTO basta que reúna un
determinado y suficiente número de propiedades que no coinciden siempre
con las propiedades que reúne otra mata que también cae bajo el concepto
Arbusto. La idea wittgensteniana de parecido de familia ha sido
desarrollada en psicología (véase. por ejemplo Rosch 1975).
Una concepción algo distinta es la que se halla en la teoría del
enfoque teórico de los conceptos (the theory-theory of concepts). Según dicha
concepción, no es posible analizar el núcleo de nuestros conceptos sin poner
en relación unos conceptos con otros, igual como sucede con los términos
teóricos de las teorías científicas. Moldear un concepto es elaborar una
teoría lo suficientemente amplia que lo incluya para explicar una parte
de la realidad. el contenido del concepto está dado por la función que
cumple en la teoría.
Hay también el denominado atomismo conceptual, con arreglo al
cual los conceptos carecen de estructura semántica, su contenido no está determinado por su relación con otros conceptos, sino por su relación con
el mundo. Es una idea que sigue la huella antidescriptivista de las teorías
causales de la referencia (Kripke 1980, Putnam 1975) y que goza de algún
predicamento en la filosofía actual (Fodor 1998). Así, el concepto ÁRBOL
se refiere a una determinada composición genética vegetal que no depende
de lo que los hablantes tenemos en nuestra cabeza (es una expresión que
hizo fortuna con Putnam 1975) cuando usamos las palabras, sino de cómo
los conceptos refieren al mundo.
Dado este panorama, algunos autores se han inclinado por sostener
que los conceptos tienen múltiples estructuras (cf. Weiskopf 2009). Un
concepto como ARBUSTO en realidad es una pluralidad de estructuras,
representaciones mentales, prototipos, elementos de una teoría y, por lo
tanto, no hay un concepto ARBUSTO, sino ARBUSTO1 , ARBUSTO2,
ARBUSTO3, etc. A algunos esta posición les conduce al eliminacionismo
conceptual, a la supresión de los conceptos de nuestro arsenal filosófico
puesto que no hay nada en común que nos permita introducir estas
estructuras en nuestro arsenal filosófico (Machery 2009).
En varios lugares Dworkin (véase, sobre todo, 2006b, pp. 9-12) ha
prestado atención a esta cuestión y ha sostenido que existen, al menos,
tres tipos de conceptos: criteriológicos, de clase natural e interpretativos.
Los primeros se corresponden con la teoría clásica de los conceptos, la
teoría que establece condiciones necesarias y suficientes. Así, el
concepto TRIÁNGULO EQUILÁTERO es aquel polígono de tres lados de
igual longitud. Los conceptos de clase natural se corresponden con la teoría
del atomismo conceptual que considera, por ejemplo, que el concepto
AGUA se refiere a la estructura atómica H2O, o el concepto ELEFANTE
a determinada estructura genética, ADN, de un animal. Dworkin, como
es sabido, considera que el concepto DERECHO, como DEMOCRACIA,
JUSTICIA, IGUALDAD y otros conceptos políticos, no son moldeables por
las dos anteriores teorías. Son conceptos que presuponen una práctica,
social y discursiva, pero en el seno de dicha práctica existe un amplio ámbito para la discrepancia y, por lo tanto, para la identificación de
referentes distintos para distintos agentes. Creo que algo como el enfoque
teórico de los conceptos es lo que Dworkin tiene en mente. Una
interpretación, en estos ámbitos prácticos, funciona de manera semejante
a como funciona una teoría científica.
Creo que Dworkin lleva razón en este punto. Pero creo que su
concepción interpretativa debe ser completada por una teoría como la de
los prototipos. Para que sepamos que nos estamos refiriendo al concepto DERECHO ESPAÑOL, para tener una pauta que unifique nuestras
discrepancias, es preciso anclar dicho concepto en una práctica
compartida. Las reflexiones de Dworkin (1986, pp. 65-66) acerca de la
fase preinterpretativa, en donde se identifica el núcleo de las pautas
relevantes, contiene una sugerencia de esta idea. Alguien que no
reconociera el conjunto de normas de la Constitución española de 1978
como parte central del derecho español no estaría en condiciones de ofrecer
una concepción adecuada y no estaría en posesión del concepto
DERECHO ESPAÑOL.
Es cierto, sin embargo, que en alguna ocasión Dworkin desafía esta
noción de prototipos o, como los denomina, casos paradigmáticos y sostiene
(Dworkin 1986, p. 72) que:
Los paradigmas anclan las interpretaciones, pero ningún paradigma está seguro del desafío procedente de una nueva interpretación que da cuenta mejor de otros paradigmas y deja al anterior aislado como un error.
Puede ser que Dworkin lleve razón en algunos casos, pero como
bien ha mostrado Endicott (1998), la afirmación contiene una exageración
retórica. Igual que los conceptos de clases naturales tienen casos
paradigmáticos (el pino que veo desde la ventana de mi jardín es un
prototipo de árbol, por ejemplo) los productos sociales de carácter
intencional tienen paradigmas. El concepto CANCIÓN está ejemplificado
paradigmáticamente por Yesterday y el concepto NOVELA por La fiesta
del Chivo de Mario Vargas Llosa. Alguien que disputa esto, no comprende
el lenguaje, no está en posesión de los conceptos CANCIÓN y NOVELA.
Con lo cual, la que creo la mejor reconstrucción de la estructura del
concepto DERECHO es aquella que combina la teoría de los prototipos
con el enfoque teórico de los conceptos. Es decir, aquella que da cuenta
de la capacidad de los sujetos cognitivos de discriminar casos
paradigmáticos de derecho, que se manifiesta en circunstancias como
aquellas en las que estando en un país extraño para nosotros
preguntamos a nuestros anfitriones si el derecho del país prohíbe o no
fumar en los restaurantes, y que moldea el concepto DERECHO para dar
cuenta de su contenido en una tarea que tiene una dimensión social (que
explica que algunos sistemas jurídicos prohíben fumar en los restaurantes
y otros no lo prohíben), y una dimensión evaluativa, capaz de establecer
en qué medida la existencia del derecho presupone determinados
fundamentos morales, que permite relacionar el concepto DERECHO con
otros conceptos como MORAL, JUSTICIA o COACCIÓN.
En este punto, como puede apreciarse, mi acuerdo con las
concepciones de Dworkin y Nino es muy amplio. También ellos creen
relevante tomarse en serio la dimensión del derecho como práctica social
y la dimensión del derecho como práctica justificativa de las acciones y
de las decisiones institucionales. Lo único que critico de sus enfoques es
que no apreciaran con claridad que para conseguir dicho fin, y anudar
ambas dimensiones, es preciso consideran que están imbricadas en el
mismo concepto. De no ser así, no estamos en condiciones de dar cuenta
de la complejidad del fenómeno jurídico, apto a la vez para regular el
comportamiento y estabilizar las expectativas de los miembros de nuestras
sociedades y dar acomodo en su seno a genuinos y profundos desacuerdos
acerca de su contenido.
7. Conclusión
El concepto DERECHO, cuando equivale al concepto SISTEMA JURÍDICO, es un concepto con una estructura compleja. Moldearlo y estar en posesión de él presupone ser capaz de comprender su dimensión social y de capturar algunos rasgos sobresalientes que están presentes en los casos paradigmáticos de aplicación del concepto. Es una idea que subyace al esfuerzo de Hart de explicar la naturaleza del derecho. Los usuarios competentes del concepto DERECHO son capaces de comprender, como bien dice Hart (1961/2012, p. 3), que un sistema jurídico contiene los siguientes rasgos sobresalientes:
(i) reglas que prohíben o prescriben ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena; (ii) reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de cierta manera; (iii) reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros negocios jurídicos que confieren derechos y obligaciones; (iv) tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido vulneradas y fijan el castigo a aplicar o la compensación que debe satisfacerse; (v) una legislatura que crea nuevas reglas y deroga algunas de las anteriores.
Es cierto, también, que Hart no prestó seguramente la atención
debida al hecho de que hay diversos modos de reconstruir los
fundamentos que permiten establecer el contenido del derecho y que por
dicha razón el concepto DERECHO es controvertido: hay diversas teorías
del concepto y de la relación con otros conceptos que requieren embarcarse
en una tarea evaluativa. en especial, de ahí la insistencia de Dworkin, en qué medida los fundamentos del contenido de aquello que es el derecho
presuponen consideraciones y argumentos morales.11
El problema de la posición de Dworkin acerca de la pluralidad de
los conceptos DERECHO tal vez resida en no haberse dado cuenta de que
sin atender a la dimensión social del derecho no podemos elaborar el
concepto doctrinal.12 Para distinguir el sistema fiscal español del francés
es preciso atender a algún modo de distinguir y separar las prácticas
jurídicas de creación de las normas sobre impuestos españolas y francesas;
solo una vez que hemos logrado este fin es posible involucrarse en el
debate doctrinal, por ejemplo si, conforme al derecho español,
determinados pagos en especie suponen ingresos a los efectos del impuesto
sobre la renta de las personas físicas. el contenido del derecho es la
dimensión interna de una práctica social que habita en el mundo y genera
relaciones causales en él, es un contenido intencional incorporado en
determinadas prácticas institucionales.
El problema de la posición de Nino, en cambio, es tal vez no haber
prestado la atención debida al hecho de que no puede haber un concepto
DERECHO meramente descriptivo, por la razón esgrimida por Joseph
Raz (2001, p. 21):
Al fin y al cabo la propia comprensión de Hart de su teoría, este es el fin de la cuestión, rechaza que la explicación de la naturaleza del derecho sea evaluativa. Para él, se trataba de una tarea ‘descriptiva’. Por razones explicadas por John Finnis13 y otros, creo que Hart está aquí en un error, y Dworkin está en lo cierto cuando sostiene que la explicación de la naturaleza del derecho involucra consideraciones evaluativas.
Por lo tanto, los conceptos DERECHO y SISTEMA JURÍDICO, son
conceptos con una estructura compleja, porque se refieren a productos
sociales de carácter intencional. Tienen una dimensión social, externa,
que descansa en un conjunto de prototipos incorporados en nuestras
prácticas sociales y que somos capaces de discriminar. Son estas prácticas
las que nos hacen accesible su contenido significativo, su dimensión
interna, a pesar de que los fundamentos que ancoran dicho contenido son
controvertidos. Pero este hecho no ha de llevarnos a considerar que existen
diversos conceptos de derecho, sino a seguir argumentando para
desarrollar la mejor teoría que dé cuenta de ambas dimensiones. Suponer que estas controversias y desacuerdos muestran que estamos frente a
debates de palabras es, como mínimo, una asunción carente de la
suficiente justificación. Son controversias genuinas y solo tomándolas de
este modo conseguiremos agudizar nuestra propia concepción de la
naturaleza del derecho.
Parte de ello anima, según creo, la crítica que Genaro R. Carrió (1990) realizó a esta tesis de Nino.14 Según Carrió, también el positivismo
jurídico trata de dar cuenta de la dimensión normativa del derecho y Nino,
según Carrió (1990, p. 401), presenta de modo sesgado las posiciones
iuspositivistas como si solo reconstruyeran la dimensión descriptiva del
derecho. No creo, sin embargo, que la reconstrucción de la dimensión
normativa del derecho por parte de Carrió esté exenta de problemas y, en
este punto, Nino presentaba dicha dimensión de un modo más perspicuo.
Ahora bien, en relación con la tesis de la pluralidad de conceptos de
derecho, insisto, creo que Carrió llevaba la razón y que la polémica sobre
la naturaleza del derecho no se puede despachar como una mera cuestión
de palabras. Como otros conceptos con dimensión normativa, la
naturaleza de lo que representan es controvertida. Como una vez dijera
von Wright (1963, p. 6), las palabras (como ‘derecho’, ‘democracia’, ‘justicia’,
por ejemplo) "están, por así decirlo, a la búsqueda de un significado".15
1 Se seguirá aquí la convención habitual ahora en la filosofía analítica de usar una palabra con todas las letras en mayúscula para referirse al concepto que la palabra connota. Así: POEMA se refiere al concepto de poema, y no a su referencia, ni a la expresión lingüística, ni tampoco a la propiedad de ser un poema o al significado de ‘poema’ (cuestiones estas últimas claramente relacionadas con el concepto POEMA, pero acerca de las cuales hay controversia en filosofía).
2 Una ambigüedad, por cierto, algo diferente a la que la expresión ‘Law’ tiene en inglés, dado que en inglés se distingue entre ‘law’ y ‘right’ y, por lo tanto, ‘Law’ no es pasible de algunas de las ambigüedades de ‘derecho’ (y de las expresiones equivalentes en las lenguas latinas (‘droit’, ‘diritto’) y en alemán (‘Recht’). Pero es pasible de otras ambigüedades porque hay laws of nature (Boyle and Mariotte’s law) y laws of logic (law of excluded middle), por ejemplo. Véase Raz (1994b, p. 198), Shapiro (2011, pp. 7-8) y Gardner (2012b, p. 177).
3 Cf. por ejemplo Ross (1958).
4 Cf. Alchourrón,y Bulygin (1971) y (1981).
5 Por ejemplo Raz (1994a).
6 Cf. Dworkin (1977) y (1986).
7 Puede verse Kelsen (1960).
8 Me doy cuenta de la importancia de esta idea de Searle gracias a Celano (ms).
9 Aunque no comparto la argumentación de Raz (Moreso 2009, ensayo 10) y (2013), este no es el lugar para reproducir esta discusión.
10 Una reciente y perspicua contribución a esta noción en Laporta (2007).
11 Véase el lúcido e influyente trabajo de Greenberg (2004) al respecto.
12 Aunque pueden verse sus consideraciones en el último capítulo de Dworkin (2011).
13 Cf. Finnis (1980, cap. 1).
14 Carrió escribió su trabajo para un homenaje a Norberto Bobbio, publicado en 1983 (ahora en Carrió 1990) precisamente como objeción a un trabajo de Nino (donde tempranamente expone su tesis, Nino 1980, ahora en Nino 1985a) que era una crítica a Dworkin. Nino también replica a Carrió (Nino 1985 c), pero más interesado en defender su posición normativa que su tesis de la pluralidad de los conceptos de derecho. Una buena guía para orientarse en este laberinto es Roca (2005, pp. 138-161). También Ruiz Miguel (1997) cree, con buenas razones, que Nino no consigue mostrar que la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo sea una mera cuestión de palabras. Sobre los argumentos de Ruiz Miguel puede verse también Bayón (1996) que distingue entre el derecho identificado desde el punto de vista del observador y el derecho identificado desde el punto de vista del participante. El interés de Bayón es epistémico más que conceptual y, por ello, sus argumentos no son analizados aquí.
15 Deseo agradecer los valiosos comentarios que hicieron a una versión previa del trabajo Sebastián Agüero y un anónimo evaluador de Análisis Filosófico.
Bibliografía
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Recibido el 1 de septiembre de 2014; aceptado el 14 de noviembre de 2014.