ARTICULOS
Democracia, derechos y control judicial.
Versiones de Carlos Nino
Democracy, Rights and Judicial Review:
Several Versions of Carlos Nino’s Theory
Gustavo Maurino
Universidad de Palermo
Resumen
El artículo analiza la justificación deliberativa de la revisión judicial a partir los originales aportes de la obra de Carlos Nino. Propone que el deliberativismo solo puede defender consistentemente un rol para la revisión judicial si esta se orienta radicalmente a las condiciones justificatorias y deliberativas de las decisiones, prácticas y políticas públicas, y no a la evaluación sustantiva de su consistencia con los derechos fundamentales, incluso los que sean considerados precondiciones democráticas. Argumenta que la versión más difundida de las tesis de Carlos Nino caía en una inconsistencia –al tratar de preservar un ámbito sustantivo para la revisión judicial relacionado con los derechos a priori– y reconstruye una versión alternativa y menos conocida, articulada en uno de sus últimos libros, en la que la revisión judicial es articulada en clave radicalmente procedimental-justificatoria.
PALABRAS CLAVE: Revisión Judicial; Democracia deliberativa; Derechos fundamentales; Constructivismo moral; Estructura del razonamiento práctico justificatorio.
Abstract
The paper analyzes the deliberative justification of judicial review centered on the original contribution of Carlos Nino’s work. It proposes that deliberativism can only defend, consistently, a role for judicial review in a democracy if the institution is radically oriented to the justificatory and deliberative conditions of public policies, practices and decisions, abandoning any substantive evaluation of their consistency with fundamental rights, even those that are considered as democratic preconditions. The paper argues that the most known version of Carlos Nino’s thesis on the subject was partially inconsistent –while trying to preserve some room for substantive judicial review related to a priori rights– and considers an alternative and less known version, presented in one of nino’s last books, where judicial review is constructed with that radically procedimental-justificatory approach.
KEY WORDS: Judicial Review; Deliberative Democracy; Fundamental Rights; Moral Constructivism; Structure of Justificatory Practical Reasoning.
Hay por cierto una línea fina entre la determinación
de que haya una verdadera razón y que haya una
razón verdadera, pero no por ser tenue el límite los
jueces pueden ignorarlo…
Carlos Nino
I. Único en su clase: en el espacio entre Dworkin, Waldron y Ely
El constitucionalismo liberal ha sostenido clásicamente que el
reconocimiento de derechos individuales implica lógicamente, necesita
políticamente y justifica filosóficamente el control judicial de
constitucionalidad; y consideran a esta institución una restricción o
limitación del autogobierno democrático, indisimulable pero valiosa. Los
demócratas radicales y los constitucionalistas populares verifican la
misma limitación, la rechazan normativamente y buscan minimizar la
disrupción democrática del poder judicial.
Jeremy Waldron llevó la tensión entre democracia y revisión
judicial a su punto más extremo. Afirmó que el hecho del desacuerdo es
constitutivo de las circunstancias políticas, insuperable, insoluble. Sostuvo
que debido a la inexistencia de un procedimiento epistémicamente
confiable para identificar correctamente los derechos controvertidos, la única vía equitativa para tomar las decisiones relativas a ellos eran los
procedimientos mayoritarios; cualquier otro método –la decisión por un
individuo, o el azar–-implicaría una falta de respeto a la dignidad de los
sujetos concernidos, en tanto agentes morales iguales. La revisión judicial
sustantiva resulta irremediablemente injustificable1.
También sabemos que diversos autores ensayaron originales
argumentos para compatibilizar derechos, revisión judicial e ideal
democrático.
Ronald Dworkin fue uno de los más creativos. Propuso una original
concepción de la democracia (“partnership conception”) que justificaba los
derechos civiles y políticos que al liberalismo le interesa defender como
precondiciones para su realización. Su estrategia para disolver la tensión
entre democracia, derechos y revisión judicial consistió en “sustantivizar” la democracia: si esta es valiosa en tanto realice ciertos derechos que
forman sus precondiciones, una institución contramayoritaria, orientada
a su protección, no es en principio ofensiva para la democracia2. Solo
podría serlo si las instituciones mayoritarias estuvieran en mejor
condición para identificar tales derechos, pero Dworkin siempre descartó cualquier argumento plausible para semejante idea3.
Antes que Dworkin, John Hart Ely había recorrido un camino
prácticamente inverso en busca de la conciliación4. Su estrategia consistió en reinterpretar el sentido y contenido de los derechos de la constitución
estadounidense, entendiéndolos como salvaguardas de las condiciones de
equidad del proceso de competencia política democrática. Ely“procedimentalizó” los derechos para integrar su protección judicial con
la democracia. El control judicial, dedicado a garantizar la equidad del
proceso político, resultaría así una institución prodemocrática5.
Las contribuciones de Ely, Dworkin y Waldron, y sus críticas
cruzadas, son un buen indicador de la complejidad del rompecabezas
filosófico implicado en este tema. También proveen una hoja de ruta para
situar el fenomenal aporte de Carlos Nino; animado también por una
búsqueda de conciliación.
Al igual de Dworkin, Nino postuló que constitucionalismo y
democracia eran conceptos normativos o interpretativos que demandaban
la articulación de concepciones justificatorias. Cercano a las posiciones
que adoptaría Waldron, postuló que los desacuerdos sobre alcance,
contenido y conflictos de derechos eran (políticamente) insolubles, y que
el agente más legítimo para su decisión era la comunidad de los sujetos
concernidos por ellos, a través de mecanismos finalmente mayoritarios.
Siguiendo los pasos de Ely, defendió un rol activo para el control judicial
como custodio del proceso político.
Pero, por supuesto, también se apartaba de las tesis de estos tres
autores.
A diferencia de Ely, no pretendió que todos los derechos
constitucionales pudieran ser reinterpretados en clave procedimental o
debieran ser salvaguardados por el poder judicial. ello solo debía ocurrir
con los que pudieran justificarse como prerrequisitos en una concepción
normativa de la democracia que debía defenderse en un nivel argumental
previo, cosa que Ely nunca hizo.
A diferencia de Waldron, rechazó la idea escéptica o agnóstica
según la cual no existían procedimientos epistémicamente superiores para
definir controversias sobre los derechos. Armado con su constructivismo
epistemológico, defendía la superioridad epistémica de las posiciones favorecidas por las mayorías bajo condiciones de equidad deliberativa. Por
eso postulaba un umbral de legitimidad deliberativa, a partir del cual la
posición de la mayoría podía reclamar mayor valor –de base epistémica– que la de cualquier individuo.
Finalmente, si bien Nino sostenía, como luego haría Dworkin, que
ciertos derechos individuales conformaban precondiciones de la
democracia, alegaba que las instituciones mayoritarias –operando por
encima del umbral de legitimidad deliberativa– estaban en mejores
condiciones que los jueces para definir las cuestiones relativas a los
derechos en general y de aquellos que son prerrequisitos democráticos en
particular.
La originalidad de su perspectiva se proyectó en las indagaciones
sobre el control de constitucionalidad. En los próximos apartados
reconstruimos la versión más conocida de su tesis sobre la justificación
y diseño de esta institución, para luego evaluarla críticamente y reseñar
una formulación alternativa, bastante menos conocida, pero a mi juicio
más consistente y prometedora.
II. La versión conocida de la justificación democrática del control de constitucionalidad en Nino
En sus últimos trabajos Nino argumentó la compatibilidad entre
su concepción preferida de la democracia (deliberativismo epistémico
mayoritarista), los derechos fundamentales y la revisión judicial del
constitucionalismo de matriz estadounidense.
Esta argumentación fue incluida en el capítulo final de La
constitución de la democracia deliberativa (Nino 1996, en adelante CDD),
donde se reproduce casi textualmente lo que dijera en “A Philosophical
Reconstruction of Judicial Review” (Nino 1993a, en adelante APR).
Nino sostenía como principio general la descalificación de la
revisión judicial en el marco de una democracia. Sin embargo, esta
provocadora tesis se matizaba sustancialmente:
[la teoría] es menos alarmante para las convenciones jurídicas de lo que algunas de mis conclusiones iniciales deben haber hecho temer. A pesar de que argumento de modo general contra la justificabilidad de la revisión judicial para leyes originadas a través de procesos democráticos, hay tres excepciones amplias a esa negación6.
A. La primera sostenía la justificación del control judicial para
lograr el fortalecimiento del proceso democrático, en la medida que los
jueces actúen “como controladores del proceso democrático” (CDD; p. 199).
Los jueces tienen autoridad para evaluar y asegurar las condiciones
procedimentales que proveen valor epistémico a las decisiones
democráticas (en esto se acercaba a Ely)7. Ello implicaba,
operacionalmente, direccionar la revisión judicial a los casos que
involucran la protección de una cierta categoría específica de derechos (en
esto se parecería a Dworkin). Nino afirmaba: “muchas de estas
condiciones involucran una cierta categoría de derechos que comprende
la constitución ideal. Esos derechos pueden ser considerados derechos a
priori […] Estos derechos a priori deberían ser, así, respetados por el
proceso democrático como prerrequisitos de su validez. Es la misión de
los jueces garantizar ese respeto”8. Cuando se controvierta concretamente
la vulneración de un derecho considerado a priori el poder judicial tendría
autoridad para evaluar si la ley o práctica pública cuestionada
respetaban o no tal derecho9.
B. la segunda se fundaba en la autonomía personal. El valor
epistémico de la deliberación solo se proyecta a cuestiones de moralidad
intersubjetiva, no merece deferencia cuando se ocupa de ideales de virtud
personal. Se justifica entonces la revisión judicial para asegurar que las
decisiones colectivas no tengan fundamentos perfeccionistas que impongan
esa clase de ideales mediante el derecho. Esta excepción es muy limitada
y suele ser malinterpretada. No provee una tutela “material” o “sustantiva” de las acciones autorreferentes –que no causan daño a terceros– como
típicamente suele defender el liberalismo. Solo legitima una protección “justificatoria” o “argumentativa”. No habilita a los jueces a invalidar leyes
por su contenido sino por las razones en que se apoya. Solo cuando una ley
tiene fundamento en una cierta clase particular de razones (perfeccionistas)
puede ser invalidada en esta segunda excepción, sea cual sea su contenido10.
C. La tercera excepción se basaba en el valor de la preservación de
constitución entendida como una práctica social efectiva y exitosa. El
derecho tiene una dimensión performativa que permite la efectivización
de una democracia funcional y constituye su marco convencional, aun con
los inevitables y a menudo significativos defectos. El poder judicial está legitimado para custodiar su preservación, que es condición de
efectividad de las propias decisiones democráticas y judiciales. Para Nino“esta causal permite descalificar, por vía judicial, violaciones flagrantes
del texto constitucional, que interpretado convencionalmente es el hecho
saliente que sustenta la práctica constitucional”11.
El esquema es original y elegante. ¿Demasiado bueno para ser
cierto? Creo que sí.
El elemento clave para balancear la tensión entre democracia y
derechos y rescatar la revisión judicial como consistente con una visión
deliberativa de la democracia es la primera de las tres excepciones12. Pues bien, la construcción de esa excepción resulta a mi juicio demasiado
problemática. Si mi crítica tiene sentido, entonces el intento de
reconciliación de Nino no llegaría a un buen resultado, salvo que fuera
significativamente reconfigurado.
III. Dos problemas con la primera excepción en la tesis de Nino
III.1. Los inasibles derechos a priori
La idea de los jueces como árbitros del proceso político (tomada de
Ely) es perfectamente consistente con la teoría de la democracia de Nino.
Pero cuando esa función de la revisión judicial se anuda con los “derechos
a priori”, nuestro autor termina “sustantivizando” (à la Dworkin) la
revisión procedimental. Y eso genera problemas.
La sustantivización operativa de la excepción conceptualmente
procedimental se apoya en la distinción entre derecho “a priori” y “a
posteriori” del procedimiento democrático. Pero esa distinción adolece de
demasiada incertidumbre, imprecisión e inestabilidad.
A. La incertidumbre proviene, claro, de la dificultad para
establecer qué derechos deberían considerase “a priori”. Nino nunca pudo
encontrar una respuesta consistente, a nivel conceptual, ni operacional.
No era para menos. Como él mismo decía, cuantos más derechos se
incluyen como precondiciones, más perfecto se hace el sistema
deliberativo, pero al mismo tiempo más asuntos se sustraen a su operación
para quedar en manos de los jueces, lo que resulta autofrustrante.
Acaso por eso varió significativamente el contenido de los
derechos a priori, desde el momento mismo en que inventó el concepto.
En la primera ocasión que los identificó con ese nombre, Nino (1986), los
listó de la siguiente manera: “el derecho a la vida, a la integridad psíquica,
a la libertad de expresión, de culto, el derecho a la educación, etcétera”;
la propiedad quedaba expresamente como un derecho a posteriori. Luego,
dijo: “la materia de los derechos a priori […] es mucho más restringida
que la referida por el primer principio de Rawls […] y […] según creo, debe
ser el objeto del control judicial”13. En otro lugar ejemplificó esa categoría
solamente con “el derecho a la vida o a la libertad de expresión”14. Sobre
el final de sus trabajos, los listó de la siguiente manera: “incluyen la
libertad de expresión, libertades políticas, y un mínimo social que garantice una igualdad básica en la participación política…”15.
Finalmente, en CDD, los derechos a priori comprenderían: “…los derechos
políticos activos y pasivos, junto con la libertad de expresión”, además de
otros, presupuestos por estos primeros, a saber “la protección contra
agresiones y contra restricciones políticas sobre la libertad de
movimientos” y, finalmente, otros relativos a “las condiciones sociales y
económicas de los individuos, tales como su nivel de educación, [que] son
precondiciones para la participación libre e igual en el proceso político”;
entendidos en un nivel muy básico: “si alguien se está muriendo de
inanición, o está muy enfermo y privado de atención médica, o carece de
toda posibilidad de expresar sus ideas a través de los medios de prensa,
el sistema democrático resulta dañado en la misma forma en que lo estaría
si aquel individuo estuviera privado de sus derechos políticos”16.
Las distintas formulaciones difieren notablemente, y en las
presentaciones aparentemente más amplias nino solo alcanza a dar
ejemplos extremos, pero que no resuelven la indeterminación.
B. La imprecisión resultaba de la propia configuración conceptual
que Nino defendía para el contenido y alcance de los derechos morales en
general. Incluso si fuéramos minimalistas en la construcción de la
categoría “a priori” e identificáramos que cierto derecho en particular es“a priori” –la libertad de expresión, digamos– encontraríamos el
problema de definir si todas las facultades y dimensiones de ese derecho
o solo algunas de ellas forman parte de la dimensión “a priori”; y en su
caso trazar una distinción entre esos niveles.
El problema es clave en la estructura conceptual de Nino, quien
veía a los derechos –cada uno, y en sus relaciones mutuas– como una especie de red o un árbol de facultades positivas y negativas, vinculadas
con la realización de la autonomía y la inviolabilidad. Más aún, algunos
derechos fundamentales eran en sí mismos “una extensión natural” de
otros o estaban presupuestos por otros; con lo que la imprecisión entre
facultades a priori y a posteriori de un mismo derecho resulta radical y
sistémica.
C. Finalmente, el problema de la inestabilidad. Nino alegaba que
la calidad epistémica de la democracia operaba cuando la práctica política
alcanzaba cierto “umbral” en la satisfacción de los prerrequisitos. Pero
el grado de satisfacción del umbral solo podría evaluarse de manera holista y relacional, considerando los niveles de satisfacción relativa de
los distintos derechos precondicionales y sus interacciones. En
consecuencia, dicho umbral podría recibir configuraciones prácticamente
infinitas, de acuerdo a la fisonomía concreta y las interacciones de los
diversos prerrequisitos en el experimento político en cuestión. En tales
condiciones, el umbral podría resultar modificado (o no) significativamente
con cada modificación de cualquier aspecto de cualquier prerrequisito17,
con lo que el funcionamiento de la característica “a priori” terminaría
siendo contingente.
Nino era consciente de estas complicaciones, pero defería a los
experimentos políticos (a la política moralizada) la búsqueda de los
umbrales y puntos de equilibrio. No sería tarea de la filosofía, sino de la
política, superar esos problemas. Tal vez tuviera razón. Después de todo,
su tesis era inteligible conceptualmente, y quizás la estabilidad,
precisión y certidumbre fueran efectivamente una tarea más política que
filosófica.
III.2. La inconsistencia entre la primera excepción y la estructura escalonada del razonamiento práctico
Más allá de cómo se pudiera resolver la crítica anterior, otro
problema en la tesis de Nino demandaría un replanteo sustancial de la
primera excepción. Tal como ha sido planteada, es inconsistente con uno
de los presupuestos nineanos más importantes sobre el valor epistémico
de la democracia y su relevancia práctica.
Nino defendía un control judicial procedimentalmente orientado,
aplicado a casos en que estuviera en juego la definición y garantía de un
derecho “a priori”. Asociaba esa justificación con la protección de las
condiciones de autoridad epistémica de la democracia. Se apoyaba en el
presupuesto según el cual la mayoría carecería de títulos para exigir
obediencia moral a su decisión cuando se discute precisamente si se están
respetando o no las precondiciones para esa obediencia. La “intervención
externa” del poder judicial se justifica para contrarrestar los vicios
epistémicos, particularmente cuando ellos están atrincherados y son tan
profundos que se perpetuarían sin dicha intervención.
Por otro lado, argumentaba de manera más general que el
razonamiento jurídico justificatorio solo resultaba inteligible, y permitía superar la paradoja de la superfluidad moral de las normas jurídicas, si
se reconstruía con “una estructura escalonada”18. A los fines de tomar o
no a una ley como obligatoria (por parte de un juez o un ciudadano) se
debía realizar, en un primer paso o escalón, una evaluación general acerca
del grado en que el sistema institucional (la práctica existente)
efectivizaba o no las condiciones deliberativas de valor epistémico. Cuando
el análisis en ese nivel resulta positivo “el origen democrático de una
norma, nos proporciona razones para creer que hay razones para realizar
el contenido de la norma”19. El análisis en el primer nivel debe ser
holístico20; “si este primer nivel nos permite justificar la práctica, es
necesario pasar a un segundo nivel, en el cual desplegamos la práctica
misma para tomar la decisión necesaria”21.
Volviendo a la democracia deliberativa, resulta claro que la
evaluación de la satisfacción general de los derechos “a priori” –la
superación del umbral– corresponde precisamente a aquel primer escalón
evaluativo que todo ciudadano y juez deben ejecutar para definir la
deferencia que reconocerán a las normas de dicha democracia. En ese
primer nivel, la evaluación individual es irremplazable y la mayoría no
tiene autoridad para dictar la respuesta; la conciencia individual es
soberana22. La conclusión de esta evaluación definirá, para el sujeto, si
se justifica o no la deferencia a las decisiones democráticas (la ley).
Si el sujeto concluye que las condiciones de legitimidad están
suficientemente garantizadas, entonces las leyes merecen su deferencia.
Esto es particularmente relevante respecto de aquellas que considera
injustas. También debe deferencia a las que se refieran a los derechos
fundamentales precondicionales, pues como Nino decía: “Cuando cierto
umbral concerniente a la distribución a priori es alcanzado, el sistema
democrático, a través de su tendencia hacia la imparcialidad, puede
corregirse y mejorarse a sí mismo al proveer a la gente de las
precondiciones para su participación igual y libre”23.
Por el contrario, si en el primer escalón se concluye que la calidad
epistémica de la democracia está por debajo del umbral, queda afectada
la confiabilidad epistémica de toda decisión pública, cualquier sea la
materia involucrada. Ninguna norma merece confianza o deferencia
epistémica en virtud de su origen; la conciencia individual del sujeto puede
considerarse libre de ataduras para evaluar por sí misma si las considera
justas y válidas o no.
Todo esto me parece bastante obvio en el marco general de la teoría
de Nino.
Veamos su relación con la revisión judicial: la configuración de la
primera excepción, que otorga a los jueces control de constitucionalidad
respecto de decisiones que involucren “derechos a priori” –y solo respecto
de decisiones que involucren tal categoría de derechos– es inconsistente
con la dinámica y operación de la estructura escalonada del razonamiento
jurídico que hemos reconstruido.
En efecto, si un sistema se considera –en el primer escalón– por
encima del umbral deliberativo, entonces todas las decisiones colectivas
relativas a derechos –incluso los que sean “a priori”– deberían
considerarse epistémicamente superiores a los juicios de cualquier
individuo (un ciudadano, un juez) y resultaría inconsistente la revisión
judicial a su respecto.
Esa conclusión no cambiaría por la circunstancia de que ciertos
derechos sean prerrequisitos del valor epistémico de la práctica, pues
cuando ella supera el umbral, provee el procedimiento epistémicamente
superior para la propia afinación de los prerrequisitos. Y, según decía
Nino, “el principio de maximización de la actuación moralmente
correcta” nos exige que sigamos lo que ese procedimiento produce, en lugar
de suplantarlo por los dictados de otro menos confiable24.
En un sistema que es considerado deliberativamente legítimo en
el primer nivel evaluativo no hay espacio conceptual para la revisión
judicial sustantiva de sus decisiones concretas.
Nino identificó lúcidamente esta cuestión en Nino (1994), donde
asignó carácter de “excluyente” al valor epistémico de la democracia. Ese
carácter
se predica en general de los resultados del proceso, y, si bien es compatible con la percepción de que, en ocasiones particulares, la decisión democrática es moralmente errónea, ofrece una razón para obedecerla aun en esos casos […] [T]odo sistema moral debe incluir el principio que establece que se deben maximizar las posibilidades de obrar en forma moralmente correcta […] y si llegamos a la conclusión de que, en términos generales, la discusión colectiva y la decisión mayoritaria son métodos más fiables de acceder a soluciones moralmente más correctas que la reflexión individual aislada, esto nos dará una razón para calibrar la decisión colectiva aun cuando nuestra reflexión individual nos asegure, tal vez acertadamente, en algún caso, que la decisión es errónea; de lo contrario, el último juez de nuestra decisión sería siempre nuestra reflexión individual –socavando el proceso colectivo y contradiciendo el presupuesto de que este es, en general, más fiable–. De este modo se terminará violando el principio de maximización de la actuación moralmente correcta.
Se podría argumentar que la tesis de Nino estaba en realidad
pensada para sistemas en los que no resulta clara la superación del
umbral. Es más, dado “el hecho del desacuerdo”, esa podría ser la
situación típica de la mayoría de las democracias contemporáneas. Pero
eso no salvaría a la tesis sobre el control judicial para la garantía de los
derechos a priori; más bien al contrario: si tenemos dudas de que el
sistema haya superado el umbral (o si tenemos la certeza de que no lo
supera) entonces la restricción de la revisión judicial solo a casos que
involucren “derechos a priori”, si bien políticamente altruista, es
normativamente injustificable y conceptualmente inconsistente. En esa
clase de situaciones no hay razón alguna –relativa a la legitimidad
epistémica democrática– para deferir al juicio colectivo y limitar la
intervención de los jueces. Al contrario, quedaría justificada una revisión
judicial ilimitada, pues la democracia no provee razones para creer que
sus normas contienen la respuesta correcta a las cuestiones
controversiales, y si se limitara la acción judicial solo a los asuntos que
involucran derechos a priori se dejaría a los “otros derechos morales” a
merced de un sistema institucional desviado.
No tengo espacio para desarrollarlo en este escrito, pero creo que
el problema de inconsistencia que encuentro en esta tesis de Nino
acecha en realidad a cualquier intento de conciliar ideales
democráticos fuertes con revisión judicial orientada hacia los
derechos, sea a nivel de fundamentación o de operación. En las últimas
décadas se han desarrollado numerosas versiones de tesis “dialógicas” o “cooperativas” sobre la revisión judicial que intentan resolver la
tensión democrática en el rol del poder judicial, con propuestas como
las siguientes:
(a) Atenuar la potencia institucional de los tribunales (derechos
fuertes/tribunales débiles).25
(b) Construir dinámicas de intervención judicial y tipos de remedios
menos intrusivos y más colaborativos hacia el proceso político
(minimalismo constitucional).26
(c) Activar un doble ajuste, de acuerdo a las condiciones del contexto
constitucional de que se trate, entre el contenido interpretativo
de los derechos y la mayor o menor agresividad de los remedios
judiciales (balance entre derechos débiles/medidas disciplinarias
fuertes).27
Todas ellas tienen algo en común: presuponen que la materia de
la revisión judicial recae fundamentalmente sobre el contenido de los
derechos. A mi juicio, todos estos ensayos quedan atrapados por el mismo
tipo de problemas. En la medida que la materia del control judicial sigue
vinculada a la discusión sobre el contenido de los derechos, la
intervención de los jueces siempre implicará un compromiso para ideales
democráticos –en cualquier versión mayoritaria, participativa o
deliberativa de estos– incluso cuando se pretenda orientar dicha
intervención por el camino del diálogo o la cooperación deliberativa.
El problema no es el sentido o propósito de la intervención judicial.
Suscribo la visión de nino y los dialógicos en general. el problema –para
el deliberativismo epistémico– es la inconsistencia que resulta cuando se
intenta compatibilizar dicho propósito con una operación basada en la
interpretación sustantiva del contenido y alcance de los derechos.
¿Habría alguna salida para rescatar la revisión judicial orientada
a la preservación de las condiciones epistémicas del procedimiento
democrático que no resulte autofrustrante? Creo que el propio Nino la
articuló brevemente en la presentación diferente de la “primera
excepción” que realizara en Nino (1992a) y no fue reproducida en sus últimos trabajos en inglés. Veámosla a continuación.
IV. una versión alternativa (y radical) de la primera excepción
En Nino (1992a) nuestro autor presentó el mismo principio general
sobre la revisión judicial y las tres excepciones ya conocidas. Respecto de
la primera afirmó en el modo que también conocemos: “los jueces están obligados a determinar en cada caso si se han dado las condiciones que
fundamentan el valor epistémico del proceso democrático”28.
Pero al explicitar su orientación y funcionamiento concretos no hizo
referencia alguna a los “derechos a priori”. La evaluación concreta (en cada
caso) sobre el respeto de las condiciones tenía dos dimensiones, una
procedimental y otra justificatoria:
La dimensión procedimental:
los jueces necesariamente deben ejercer un control del procedimiento democrático. Ese control no se limita a las condiciones formales que establece una Constitución, ya que son tanto o más importantes las condiciones...respecto de las oportunidades de participación igualitaria en la discusión, la amplitud del debate, su concentración en principios, la relativa libertad de decisión, la adecuación del procedimiento de representación, la sensitividad del sistema para reflejar el consenso público (1992a, p. 693)29.
La dimensión justificatoria:
la potencialidad que este enfoque asigna al control judicial de constitucionalidad es sumamente amplia […] determina algunas condiciones que el procedimiento legislativo debe satisfacer […] si bien los jueces no deben entrar a valorar la validez de las razones que tiene el legislador o un órgano ejecutivo para dictar una norma jurídica, sí tienen que exigir que haya tales razones […] el proceso democrático debe desarrollarse en forma deliberativa, y no hay deliberación si las decisiones no están acompañadas de razones. Hay por cierto una línea fina entre la determinación de que haya una verdadera razón y que haya una razón verdadera, pero no por ser tenue el límite los jueces pueden ignorarlo (1992a, p. 696, el resaltado nos pertenece).
Los derechos “a priori” no son la materia, sustancia, ni contenido
de la revisión judicial. Incluso las condiciones “participativas” de la
deliberación son presentadas sin referencia a la idea de derechos individuales, incluso cuando se habla de oportunidades de participación
igualitaria. Esos elementos se describen como componentes de una especie
de bien colectivo: un proceso deliberativo íntegro. Y ni hablar del énfasis
explicativo que Nino proyecta hacia el aspecto “justificatorio”, dedicado
a existencia y pertinencia argumentativa de las razones que revisten las
decisiones, y el correlativo rechazo terminante a la evaluación de su
adecuación y pertinencia sustantivas.
En esta versión alternativa –que entendemos de manera radical,
porque Nino así la presentaba30– el alcance y sentido de la revisión judicial
se define y operativiza en el control de la calidad procedimental y de la
razonabilidad justificatoria de las leyes. No está asociado a la evaluación
de su contenido, ni de su impacto sustantivo en relación con los derechos
(a priori o cualquier otro)31.
Por supuesto, si integramos esta lectura de la primera excepción
con el diseño de la segunda excepción –presentado también en clave “justificatoria”– encontramos un camino claro por el que Nino desliga a
la revisión judicial de los derechos, para anudarla exclusivamente a las
condiciones procedimentales/justificatorias de las decisiones democráticas,
sin consideración sobre su sustancia, su corrección, etc.
Veamos con más detalle las implicancias de esta perspectiva.
V. La revisión judicial procedimental/justificatoria como instrumento para realizar la democracia. La democracia como práctica que realiza los derechos
Esta reorientación de la revisión judicial tiene una consistencia y
radicalidad encantadoras: en el universo epistémico-deliberativo, la
revisión judicial contribuye a realizar los derechos solo en la medida en
que su ejercicio no se dedica a los derechos, sino al fortalecimiento de la calidad procedimental/justificatoria de las decisiones públicas32. Ellas
realizarán y garantizarán correctamente –o al menos, mejor que cualquier
otra alternativa– los derechos que sea correcto realizar y garantizar.
Las leyes de una democracia solo deberían ser cuestionables (y
anulables por revisión judicial) ante falencias de procedimiento/
justificación, no por lo que resuelvan sobre los derechos, sean a priori o a
posteriori. A su vez, los remedios judiciales solo deberían orientarse a
reestablecer dichas falencias.
En el ejercicio del control judicial los jueces no deberían preguntarse si la ley sancionada vulnera algún derecho a priori
involucrado sino algo muy diferente: el dictado de esta norma ¿efectivizó adecuadamente, en términos procedimentales/justificatorios, la
supremacía epistémica de la democracia? Correlativamente, los remedios
judiciales no deberían orientarse a proteger o reestablecer los derechos
vulnerados, sino a sanear la calidad procedimental/deliberativa de la
decisión o práctica deficitaria.
Este modelo de revisión sí es consistente con la estructura
escalonada del razonamiento justificatorio. Más aún, debe operar de forma
sensible a los resultados del análisis en el primer escalón: si allí se
concluyera que la democracia está por debajo del umbral epistémico, habrá una razón para desconfiar a priori en el caso concreto y escrutar
intensamente las condiciones procedimentales/justificatorias de la
decisión cuestionada. Al contrario, si se concluye que la práctica es
legítima, el escrutinio debería ser más laxo y deferente; limitado, por
ejemplo, como Nino ejemplificaba, al chequeo de que se haya
efectivamente esgrimido una razón pública que no sea claramente
caprichosa o falaz, etc.
La revisión judicial en una democracia deliberativa nunca debería
ocuparse de la sustancia de los derechos o de las decisiones públicas, sino
exclusivamente de la calidad del proceso previo a su adopción y la
pertinencia justificatoria (no sustantiva) de las razones en que se apoya.
Solo imagino dos supuestos, excepcionales, en los que el Poder
Judicial estaría justificado para avanzar sustantivamente en la
adjudicación de derechos, en el marco del deliberativismo, radicalmente
entendido.
1. Primero, el caso extremo y heroico: cuando la evaluación del
primer escalón arroje vicios tan serios en las precondiciones
deliberativas que no resulte posible conferir legitimidad prima facie a
la práctica establecida, los jueces están liberados de deferencia
epistémica a las decisiones y razones colectivas. Estos jueces se
encuentran en una encrucijada moral y política: son jueces de un sistema
político que consideran institucionalmente desviado. Las respuestas
morales son tanto la renuncia como la maximización de decisiones que
se estimen sustantivamente correctas para la tutela de (todos) los
derechos, de acuerdo a las circunstancias del caso y las alternativas
disponibles. Simplemente, no creo que haya una ofensa democrática en
el intento paradojal de un juez de construir con sus decisiones la mejor
plataforma posible para que el sistema alcance alguna clase de umbral
epistémico.
2. El segundo supuesto en el que reivindicaría la autoridad
judicial para la evaluación sustantiva, tendría lugar en un sistema que
se considera generalmente legítimo, y su procedencia tiene más
exigencias: los jueces estarían autorizados para ejercer la evaluación
sustantiva cuando: (a) existe a su juicio una falla procedimental o
justificatoria persistente en el proceso político (deliberativamente valioso,
en general) en relación con la cuestión tratada en esa ley; (b) la falla haya
sido públicamente señalada por el poder judicial; y (c) el proceso político
ha omitido remediarla, teniendo oportunidades equitativas para
hacerlo.
Por supuesto, la consideración sustantiva del asunto podría
determinar que la ley es correcta y debe dejarse como está, o que debe
anularse o modificarse. En estos últimos casos, corresponderá al poder
judicial activar los remedios sustantivos pertinentes, lo que
previsiblemente desencadenará una serie de reacciones institucionales
que bien podrían implicar choque de poderes, aunque también podrían
reactivar los procedimientos deliberativos fallidos.
Es posible que este segundo supuesto sea más habitual de lo que
nos gustaría. No descartaría que por esta vía se termine produciendo una
intensa irrupción sustantiva de parte del poder judicial en la vida
democrática. No lo sé, pero no tengo problemas con eso, en la medida que
la intervención se direccione a los aspectos procedimentales-justificatorios.
Por lo demás, el modelo de intervención analizado no funcionaría como alienador y congelador del desarrollo deliberativo,
tendría una lógica posibilitadora y reforzadora de su avance, consistente
con sus ideales. Tal como Nino postulaba.
Quisiera terminar de reconstruir la fisonomía de esta variante
radical de la tesis de Nino, señalando que ella implicaría una
transformación en ciertas funciones y herramientas típicas de la justicia
constitucional, a fin de que la práctica sea consistente con los
presupuestos del deliberativismo epistémico. Dos ejemplos:
1. Por un lado, instituciones como el control de “razonabilidad” o “proporcionalidad” de las leyes tenderían a perder prácticamente toda
relevancia. Bajo la tesis analizada, la justicia constitucional debe
reorientarse hacia herramientas analíticas e interpretativas para
evaluar la “razonabilidad procedimental/justificatoria”; discernir las
condiciones bajo las cuáles algo es o no una “verdadera razón”, o una “razón pertinente”; definir el nivel de esfuerzo justificatorio exigible a los
diversos procedimientos de producción normativa (leyes, regulaciones,
referenda); determinar las condiciones bajo las que resulta procedente la
exigencia de razones calificadas evaluadas estrictamente; etc.33
2. Por otro lado, el redireccionamiento procedimental/justificatorio
de la intervención judicial provee una buena justificación, y requiere la
extensa utilización, de remedios dialógicos en el ejercicio de la revisión
judicial, tanto en la faz previa a la decisión, como respecto de las
herramientas remediales en que dicha revisión se concreta.
En sus obras clásicas, Nino abogaba por mecanismos como el “veto
suspensivo” del sistema canadiense, la “inconstitucionalidad por
omisión” –configurada como una directiva que exigía a la legislatura la
explicación de las razones de su omisión y que informara si existían planes
para superar la eficiencia en la implementación de la obligación
constitucional desatendida– etc.34 Sin embargo, ellos resultan difíciles de
justificar en clave deliberativa/epistémica cuando la materia de la revisión
judicial es la sustancia de los derechos y se asume (al menos en relación
con los derechos a priori) que los procedimientos democráticos no resultan
epistémicamente superiores a los judiciales. Bajo tales supuestos (los de
Nino en su tesis clásica), cuando los jueces entienden que la ley viola
derechos fundamentales, los mecanismos de reenvío –(cualquiera sea su
forma) y los remedios débiles (exhortaciones, advertencias,
recomendaciones abiertas, etc.) pierden bastante de su sentido.
Los mecanismos dialógicos son perfectamente funcionales para
superar fallas procedimentales/justificatorias que se hayan identificado
en el análisis de un caso –un grupo no ha sido escuchado, el tiempo de
discusión ha sido insuficiente, la mayoría no ha dado “verdaderas
razones”, ciertos argumentos serios de la minoría no han recibido una
respuesta justificatoriamente honesta, etc.– pues apuntan precisamente
a que los agentes decisorios de la democracia operen en el caso concreto
en el marco de condiciones de legitimidad epistémica.
Cuando la revisión judicial –aunque orientada por ideales
dialógicos– está operativamente vinculada al contenido sustantivo de los
derechos y se orienta hacia la justicia sustantiva, los mecanismos
dialógicos resultan incómodos de justificar, o son lisa y llanamente
inconsistentes, salvo como un compromiso entre la búsqueda de justicia
para los derechos y de legitimidad política para las mayorías, que siempre
resultará insatisfactorio35. Pero se justifican perfectamente cuando la
revisión judicial se orienta a la calidad de los procedimientos y las razones,
enriqueciendo la propia comprensión de la comunidad acerca del sentido
de sus prácticas deliberativas.
VI. Conclusiones
Alguna vez, Martín Böhmer me dijo que todo lo que hacíamos eran
notas al pie de la obra de Nino. Tenía razón, claro.
En esta oportunidad, mis notas apuntan a reconsiderar su tesis
sobre la revisión judicial. He señalado dónde podría estancarse y qué perspectivas auspiciosas se abren si seguimos la derivación, menos
conocida y más radical, presentada en Nino (1992a).
Posiblemente alguna idea de Nino esté siempre al final de nuestras
indagaciones sobre la democracia y los derechos. Si así fuera, no debería
sorprendernos. Su obra también podría ser, en realidad, un aleph.
1 Véase Waldron (2005 y 2006). Critico la consistencia de su tesis en Maurino (2015).
2 Véase la primera articulación de esta concepción, bajo el nombre de “constitutional conception”, en Dworkin (1996, introducción) y su última reconstrucción en Dworkin (2014).
3 Consideraba que Waldron –y presumiblemente también los constitucionalistas populares– presuponían una deficiente concepción “mayoritarianista” de la democracia. Su rechazo a la idea de que la ciudadanía o sus representantes están en mejores condiciones que los jueces para identificar las respuestas correctas sobre los derechos puede verse en Dworkin (2012, p. 1-8).
4 Ely (1981).
5 Dworkin reaccionó muy críticamente al proyecto de Ely (Dworkin 2012, p. 100). Pero más tarde cambió su perspectiva, y se limitó a argumentar que el éxito de Ely había sido solo parcial, pues la lectura procedimental no hacía sentido respecto de varios de los derechos fundamentales (Dworkin 1989/2003, p. 49).
6 CDD (p. 215).
7 En la introducción del capítulo, Nino mencionaba que el valor epistémico dependía de varios factores, incluyendo la amplitud de la participación de los afectados en la discusión, la libertad con la que cuentan los participantes para expresarse por sí mismos en la deliberación, que las propuestas sean apropiadamente justificadas, la extensión de la mayoría que apoya la decisión, el tiempo transcurrido, la evitación de mayorías congeladas, el grado en el cual el debate se funda en principios y no en la mera presentación de intereses, la igualdad de las condiciones bajo las cuales se realiza la participación (CDD, p. 199). Sin embargo, como vemos a continuación, al enfocarse en el control judicial, inmediatamente perdía de vista todas estas variables y se concentraba exclusivamente en aquellas condiciones que configuraban una cierta categoría de derechos individuales.
8 Véase CDD (p. 200-201) (en todas las citas de este libro, la traducción me corresponde).
9 En CDD y APR el tratamiento de esta excepción se concentra exclusivamente en la exploración conceptual sobre derechos “a priori” y los desafíos para su protección judicial.
10 Véase CDD (p. 204). Una ley que penalizara el aborto temprano o la tenencia de estupefacientes para consumo personal no serían judicialmente descalificables si se apoyaran en juicios de moral intersubjetiva (cierta idea del peligro para terceros, o la valoración comparativa de la autonomía de la mujer vis à vis la del feto, etc.) incluso cuando el juez las considere lesivas a la autonomía. Más aún, en Nino (1992a, pp. 699- 700) afirmaba: “Es posible que, luego de declarada inconstitucional una ley perfeccionista, ella vuelva [legítimamente] a ser dictada por el Congreso con argumentos de índole intersubjetiva…”.
11Nino (1992a, p. 703). Las proyecciones concretas de excepción fueron poco exploradas en sus textos en inglés. En el libro que citamos, Nino ejemplifica como un caso que encajaría en esta excepción el de los Decretos dictados en la década de los años 90 por los cuales se indultó a sospechosos de crímenes de lesa humanidad, cuyos procesos judiciales estaban aún pendientes de sentencia. Nino afirmaba la existencia de una inequívoca convención constitucional que privaba al presidente de esa clase de autoridad. Probablemente, en la conformación de esta excepción un tanto oscuramente presentada, Nino buscaba proteger a la constitución y el derecho en general de la tendencia a la “anomia” propia de la cultura institucional argentina y contrarrestar las actitudes finalistas y formalistas que identificara en Nino (1992c) como típicos comportamientos normativos desleales que privan al derecho de inteligibilidad como una convención funcionante.
12 Considero que la segunda excepción es impecablemente consistente con el ideal deliberativo, aunque a un liberal convencional le parecerá que desprotege demasiado a la autonomía. La tercera, por su parte, no apunta a establecer una compatibilidad democrática sino a preservar instrumentalmente la existencia de convenciones jurídicas, por su carácter posibilitador de las prácticas jurídicas en general (sean o no democráticas).
13 Nino (1989b, p. 110)
14 Nino (1989a, p. 406)
15 Nino (1992b, p. 224).
16 CDD (p. 201). Aunque rápidamente Nino alertaba: “Pero debemos ser muy cuidadosos en limitar los casos en los cuales estamos preparados a interferir con el sistema democrático para su propia protección”.
17 En una comunidad con gran igualdad socioeconómica el rango a priori de la libertad de expresión resultará diferente al que demanda otra altamente desigual, y también influirán sobre ellos el tipo de desarrollo de la libertad de culto, por ejemplo, etc.
18 Tanto en CDD (cap. 2) como en APR (ap. III).
19 Nino (1989b, p.133)
20 El test para realizarlo consiste en evaluar a la práctica a la luz de los principios que conforman la constitución ideal de los derechos y de la democracia.
21 CDD (p. 218).
22 Véase Nino (1993b , p. 161)
23 CDD (p. 202). Más claro aún, en el epílogo, afirmaba: “Luego de que el umbral es superado y la democracia es capaz de hacer sus muy necesitadas correcciones, cada uno de los tres elementos del constitucionalismo –derechos, democracia, derecho– pueden también encontrar apoyo mutuo. El proceso democrático es el método más confiable para reconocer los derechos individuales fundamentales” (p. 222).
24 Sin perjuicio de ello, en Nino (1993b), mantenía una tensión de indefinición sobre el punto.
25 La defensa clásica de esta propuesta fue realizada en Tushnet (2009).
26 Véase Sunstein (1999).
27 Para un análisis de estas alternativas y su pertinencia para contextos como el sudafricano véase Dixon (2014).
28 Nino (1992a, p. 693).
29 Como se puede apreciar, las variables son las mismas que identificara en CDD (véase nota 7, ut supra). Sin embargo allí no asignaba a los jueces la tarea de controlar tales variables, sino exclusivamente –las condiciones que conformaban– los derechos a priori.
30 Nino (1992a, p. 695), donde expresa: “esta visión procesalista del control judicial de constitucionalidad no implica limitar ese control, sino, al contrario, ampliarlo considerablemente, aunque en una dirección radicalmente diferente…”.
31 Esto no implica negar que la revisión judicial procedimental/justificatoria tenga como consecuencia previsible en algunos casos la protección de derechos. Por ejemplo, si en el procedimiento de discusión de una ley determinada un grupo fue privado de oportunidades expresivas equitativas, su invalidación por fallas procedimentales tendrá la consecuencia de tutelar la libertad de expresión vulnerada. La diferencia concreta con la tesis clásica de Nino se aprecia en el siguiente ejemplo: si el congreso sanciona una ley de prensa que viola sustantivamente la libertad de expresión, en la medida que su trámite haya sido deliberadamente impecable y la ley cuente con fundamentos genuinos (aunque errados), el poder judicial carecería de autoridad para su anulación en la versión alternativa que estamos presentando.
32 Quiero evitar un malentendido. El deliberativismo epistémico no es la única forma de constitucionalismo deliberativo/dialógico, aunque sí la más radical en sus implicancias institucionales, y la que seguía Nino. Las tesis dialógicas y deliberativas también se han justificado desde perspectivas no epistémicas. La igualdad, la autonomía y la equidad han sido postulados también como valores fundantes de la democracia deliberativa. Los problemas de consistencia y las respuestas que estoy analizando se realizan en el marco particular del deliberativismo epistémico. José Luis Martí defiende lúcidamente el punto de que las tesis deliberativas requieren, necesitan, de la aceptación de la premisa epistémica. Véase Martí (2006). Concuerdo con su posición. Para una extensa crítica de sus argumentos, véase Bayón (2009).
33 Argumento sobre algunos aspectos de este modelo en relación con el análisis de razonabilidad de las leyes, en Maurino (2012, p. 309).
34 Véase CDD (p. 215).
35 Se podría ensayar una defensa de un rol “colaborativo” del poder judicial que mantuviera su función en clave epistémica y reivindicara la revisión judicial sustantiva. Bajo esta idea, el control judicial funcionaría como un reaseguro indirecto de la calidad sustantiva (no deliberativa) de las decisiones, señalando aquellas que le parecen incorrectas para que la comunidad política las vuelva a pensar o las piense mejor. La propuesta me parece inconsistente. No creo que los límites sustantivos generen mejores condiciones procedimentales/justificatorias, ni siquiera por senderos paradojales. Por lo demás, ese rol colaborativo –que sí reivindico– se cumple de manera consistente y virtuosa cuando el poder judicial se concentra exclusivamente en los aspectos procedimentales/justificatorios de la decisión.
Bibliografía
1. Bayón, J. C. (2009), “¿Necesita la república deliberativa una justificación epistémica?”, Diritto & Questioni Pubbliche, 9.
2. Dixon, R. (2014), “Para fomentar el diálogo sobre los derechos socieconómicos: una nueva mirada acerca de las diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles”, en Gargarella, R. (comp.), Por una justicia dialógica, Buenos Aires, Siglo XXI.
3. Dworkin, R. (1989/2003), “Igualdad, democracia y constitución: Nosotros, el pueblo, en los estrados”, en Liberalismo, constitución y democracia, Buenos Aires, la Isla de la Luna.
4. Dworkin, R. (1996), Freedom’s Law, Cambridge, Harvard University Press.
5. Dworkin, R. (2012), Una cuestión de principios, Buenos Aires, Siglo XXI.
6. Dworkin, R. (2014), Justicia para erizos, Buenos Aires, FCE.
7. Ely, J. H. (1981), Democracy and Distrust, Cambridge, Harvard Paperbacks.
8. Gargarella, R. (1996), La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel.
9. Martí, J. l. (2006), La república deliberativa: Una teoría de la democracia, Madrid-Barcelona, Marcial Pons.
10. Maurino, G. (2012), “El artículo 28: Hacia una república basada en razones”, en Gargarella, R. y otros, La constitución en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI.
11. Maurino, G. (2015), “Derechos, escepticismo y mayoritarismo: Un triángulo imposible. Una crítica a la teoría de la legitimidad política de Jeremy Waldron”, Isonomía, 42, pp. 47-81.
12. Nino, C. S. (1986), “Réplica a mis críticos”, reimpreso en Maurino, G. (comp.) (2007), Los escritos de Carlos S. Nino, vol. 2, Buenos Aires, Gedisa.
13. Nino, C. S. (1989a), Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed.
14. Nino, C. S. (1989b) El constructivismo ético, Madrid, CEC.
15. Nino, C. S. (1992a), Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea.
16. Nino, C. S. (1992b), “Los derechos”, reimpreso en Una Constitución para la democracia, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013.
17. Nino, C. S. (1992c), Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emeco.
18. Nino, C. S. (1993a), “A Philosophical Reconstruction of Judicial Review”, Cardozo Law Review, 14, p. 798.
19. Nino, C. S. (1993b), “Derecho, moral y política”, en Maurino, G. (comp.) (2007), Los escritos de Carlos S. Nino, vol. 2, Buenos Aires, Gedisa.
20. Nino, C. S. (1994) Derecho, moral y política, Barcelona, Ariel.
21. Nino, C. S. (1996), The Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press.
22. Sunstein, C. R. (1999), One Case at a Time, Cambridge, Harvard University Press.
23. Tushnet, M. (2009), Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press.
24. Waldron, J. (2005), Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons.
25. Waldron, J. (2006), “The Core of the Case against Judicial Review” The Yale Law Journal, 115, p. 1346.
Recibido el 20 de octubre de 2014; aceptado el 30 de marzo de 2015.