Introducción

Según Tomáš ^{Ledvinka (2016}) es posible rastrear en los anaqueles de la antropología legal o jurídica tres tipos de referencias a Bronislaw Malinowski: el reconocimiento de su potente influencia en la disciplina, las críticas teóricas, y los intentos de recuperar parte de sus conclusiones a fin de compararlas con aquellas sostenidas en investigaciones más recientes. Por lo menos en los cincuenta años posteriores a la publicación del clásico Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, los comentarios se orientan a remarcar el lugar que Malinowski ocupa dentro de la antropología legal, o bien a plantear críticas, siendo raros los ejemplos del tercer tipo de referencia. Un caso excepcional es el de Ian ^{Hogbin (1934}), discípulo de Malinowski, que desarrolló en su monografía sobre el derecho entre los habitantes de Ontong Java una perspectiva cercana a la de su maestro, argumentando que la ley en sociedades “primitivas” no consiste en códigos promulgados por legisladores, sino en un sistema de conductas y hábitos incorporados a lo largo de la vida. Con espíritu más crítico, Karl ^{Llewellyn y Adamson Hoebel (1941}) dedicaron parte de sus análisis a estudiar el vínculo inaugurado por Malinowski entre derecho y reciprocidad, avanzando en una comparación entre los trobriandeses y los cheyenes. Más tarde, Hoebel (1967) hizo breve mención a la reciprocidad entre los comanches, estableciendo una nueva comparación con las Trobriand.

En cuanto al primer tipo de referencia, aquella que se limita a reconocer la importancia de Malinowski dentro de la antropología jurídica, los ejemplos son varios. Podría tomarse casi cualquier manual introductorio sobre el tema (p. ej. ^{Donovan 2007}; Rouland 1994) para encontrar el nombre de Malinowski seguido de una lista de victorias intelectuales. Sin embargo, el énfasis suele ubicarse en lo obvio: la revolución metodológica inaugurada por él no solo en el ámbito de la antropología legal, sino de la antropología en general. Por ejemplo, Laura ^{Nader (2002}) resume la influencia de Malinowski diciendo:

“Ya en 1926 Bronislaw Malinowski había roto con los antiguos métodos de salón utilizando observaciones de campo etnográficas de primera mano para destruir los mitos generalizados sobre la ley y el orden entre los pueblos ágrafos. Su trabajo sobre la conexión entre el control social y las relaciones sociales presagiaba una generación de investigación antropológica sobre cómo se podía lograr el orden en sociedades que carecían de autoridad central, códigos y alguaciles. Empujó los límites de la ley para incluir más que las reglas y restricciones formales o informales; por ejemplo, incluyó teorías de reciprocidad, intercambio u obligaciones vinculantes” (2002: 85).¹

John ^{Conley y William O’Barr (2002}) no se alejan de la opinión de Nader cuando aseguran:

“El propio Malinowski es, a nuestro juicio, la figura más importante en la historia de la antropología jurídica. Fue el primero en aplicar el método etnográfico al estudio del orden social. Antes que nadie, planteó seriamente preguntas antropológicas sobre la naturaleza del derecho [...] Los antropólogos jurídicos todavía se hacen estas mismas preguntas. De hecho [...] la mayor parte de la historia subsiguiente de la antropología jurídica se puede caracterizar justamente como el desarrollo de la agenda de Malinowski” (2002: 847).

Que el desarrollo de la antropología legal pueda ser visto como el desenvolvimiento paulatino de la agenda malinowskiana es una afirmación que Conley y O’Barr sostienen realizando un recorrido exhaustivo alrededor de las influencias que Malinowski pudo haber ejercido dentro de teorías posteriores. No obstante, la propuesta choca con la falta de un reconocimiento explícito de esta influencia, reconocimiento que en la mayoría de los casos se limita a la mención de Malinowski como pionero en el uso del método etnográfico. Como comentan ^{Nader e Yngvesson (1973}), las décadas posteriores a la publicación Crimen y costumbre se caracterizan por la aparición de estudios de signo opuesto al de Malinowski y, en ocasiones, abiertamente críticos hacia él (p. e.j. ^{Bohannan 1965}; ^{Gluckman 1955}; ^{Hoebel 1967}; ^{Llewellyn & Hoebel 1941}; Schapera 1958;). En este trabajo intentaremos reunir algunas de las críticas más notables a la antropología legal malinowskiana, sistematizarlas y revisarlas. No nos será posible abarcarlas en su totalidad, pero creemos poder hacer una selección que dé cuenta de un actual estado del arte.

Malinowski y la antropología legal

Adamson ^{Hoebel (1967}) resume el derrotero de la antropología legal de Malinowski atendiendo a seis textos: la conferencia ofrecida en 1923 ante el Royal Institution of Great Britain y publicada en 1925 bajo el título The forces of law and order in a primitive community; los artículos de 1925 y 1926 publicados en la revista Nature; el libro de 1926 Crimen y costumbre en la sociedad primitiva, que reúne y complementa los artículos antes mencionados; la introducción al libro de Ian Hogbin, Law and Order in Polynesia, que apuntala la concepción teórica de Malinowski respecto al derecho, y por último, el artículo póstumo A New instrument for the study of law - especially primitive, publicado en 1942 y dedicado a revisar la sinergia y distancia entre la postura de Llewellyn y Hoebel y la del propio Malinowski. Aunque resulte abarcadora, esta selección no es exhaustiva, pues Malinowski escribió sobre el derecho en distintos momentos de su carrera, muchas veces presentando más de una definición de “ley” e incluso sosteniendo en distintos textos argumentos mutuamente excluyentes. Volveremos más tarde sobre esta crítica, pero por lo pronto basta decir que cualquier intento de resumir la antropología legal de Malinowski se enfrenta a un problema de selección. Sin embargo, existen algunos puntos que se repiten a lo largo de todos sus escritos, como el lugar que el derecho ocupa dentro de la teoría científica de la cultura o, lo que es lo mismo, el vínculo entre el derecho y el “determinismo cultural”.

Para Malinowski, el interrogante crucial en el estudio del derecho, “primitivo” o “civilizado”, es epistemológico: ¿puede la cultura encontrarse sujeta a leyes en el sentido científico de la palabra? Los hombres son seres biológicos hechos de materia orgánica, razón suficiente para que se vean sometidos a las leyes de la biología, la física, etc. Siendo humana, la cultura no puede escapar a los procesos biológicos del cuerpo, por lo que para Malinowski toda actividad organizada se encuentra inicialmente orientada a satisfacer necesidades fisiológicas. La resolución de estas necesidades impone determinantes culturales secundarios, añadidos a los determinantes biológicos que la cultura pretende solucionar en un primer momento (véase, p. ej., Malinowski 1931, 1984). El análisis funcional consiste precisamente en observar la cultura como una realidad instrumental, procurando no olvidar “el organismo humano, vivo, palpitante, de carne y sangre que permanece en algún lugar en el corazón de cada institución” (Malinowski 1934: XXXI).

La cultura se encuentra sujeta al determinismo primario de las leyes naturales y, al mismo tiempo, al determinismo secundario de su propia instrumentalidad. Para satisfacer sus necesidades los hombres se organizan en unidades a las que Malinowski da el nombre de “institución”, unidades que poseen una estructura particular y delimitan los valores tradicionales alrededor de los cuales las personas se congregan con un propósito específico. Al hilvanar un conjunto de actividades organizadas a las necesidades básicas o derivadas a las que responden, se encuentra la función de tales actividades. La cultura es, entonces, un “conjunto integral” y “coherente”, de actividades organizadas o instituciones a partir de las cuales el hombre hace frente al medio al mismo tiempo que deja su impronta en él.

¿Dónde ubicar la ley en este esquema? En su célebre artículo Culture (1931) Malinowski sostiene que la organización económica, la ley y la educación son imperativos instrumentales prototípicos de la cultura, es decir, nacen como determinantes secundarios a los determinantes biológicos. Es por ello que asegura: “la ley no es un fin en sí mismo, sino un instrumento indispensable para el logro de los fines reales, en última instancia, biológicos, de las actividades humanas” (1942: 1245). La tesis de fondo que subyace a su antropología legal es que las leyes tienen por función “contener ciertas propensiones naturales”, “dirigir los instintos humanos” e “imponer una conducta obligatoria no espontánea” dando lugar a la cooperación, de tal suerte que el hombre pueda hacer frente a las necesidades primarias que tiene en cuanto ser biológico.

Una vez ubicada la ley en el marco de la teoría del determinismo cultural, Malinowski identifica un conjunto de “dogmas” presentes en la literatura sobre el derecho “primitivo” contra los cuales arroja toda la fuerza del material etnográfico recolectado en las Trobriand. El dogma fundamental que el libro Crimen y costumbre se encarga de desarticular es la hipotética sumisión automática de los individuos a la costumbre. El mito del “estúpido salvaje” que acata ciega e instintivamente los mandatos de la tradición y profesa una exacerbada reverencia a las leyes es, para Malinowski, un constructo antropológico dañino que ofrece una respuesta simplista a la pregunta “¿por qué se obedece (o no) la ley?”. Fiel a su funcionalismo biologicista, Malinowski replantea el interrogante en los siguientes términos:

“¿No es acaso contrario a la naturaleza humana el aceptar cualquier represión como si fuese natural y para el hombre civilizado o salvaje cumplir reglamentos desagradables, pesados y crueles, someterse a prohibiciones, etc., sin que se le obligue?” (1985: 22).

El primer dogma es central, y de él se derivan un conjunto de dogmas secundarios. Si las fuerzas del derecho se definen a partir de la existencia de cortes, códigos o la presencia de una autoridad centralizada, tal como Malinowski asegura ha sido el canon, muchas tribus “salvajes” no contarían con derecho al carecer de estas instituciones. En consecuencia, debería asumirse que si la sociedad “salvaje” no resulta caótica, las normas que salvaguardan el orden se obedecen “espontáneamente”. La sumisión espontánea a la costumbre se sostendría en un “extraño sentimiento de grupo” que haría posible el orden sin la necesidad de autoridad centralizada. Este sentimiento implicaría que, entre los “salvajes”, la voluntad individual se halla siempre menoscabada por la primacía del colectivo. Como nadie podría sostener seriamente que entre los “salvajes” toda ley es obedecida, la teoría de la sumisión automática debe abrir paso a la desviación. Cuando en efecto se conceptualiza la posibilidad de que el “salvaje” no se someta constantemente a la ley un nuevo dogma aparece: aquél que predica la prevalencia de la ley criminal en desmedro de la ley civil. Todas estas teorías (ausencia de ley stricto sensu entre grupos sin cortes, sostenimiento del orden a partir de un curioso sentimiento de grupo, primacía del colectivo frente al individuo y prevalencia del derecho criminal sobre el civil) son afirmaciones que se deducen del dogma fundamental de la sumisión automática y que Malinowski intenta desarticular con su definición mínima de derecho.

Para desarrollar una comprensión antropológica del derecho Malinowski opera a partir de la inducción, basándose en el material de primera mano recolectado en las islas Trobriand y descartando, como él mismo sostiene, cualquier idea preconcebida o definición apriorística que impida llegar a una comprensión nueva y dinámica de la organización social “salvaje”. Según ^{Conley y O’Barr (2002}) su trabajo se fundamenta en tres premisas: 1) la sociedad trobriandesa está organizada; 2) el orden social se mantiene sin necesidad de instituciones occidentales como cortes, y 3) pese a la prevalencia del orden, los nativos se desvían de las conductas estipuladas por razones generalmente psicológicas. Teniendo en cuenta estas tres premisas, la maquinaria teórica que Malinowski construye alrededor del derecho trobriandés se encuentra orientada a desmontar los dogmas de sus antecesores.

Creemos que aquí son fundamentales dos cuestiones: el lugar que ocupa el derecho dentro del “cuerpo de costumbres” de la tribu y la distinción trazada entre derecho civil y penal. Como dijimos antes, una definición de la ley anclada en la presencia de sistemas legales formales de cuño occidental tiende a negar la existencia del derecho a un gran contingente de sociedades. De manejar definiciones que emerjan del derecho occidental, debemos pensar que si el orden es posible entre los “salvajes” lo es por un respeto exacerbado a la costumbre y una persecución ciega de sus mandatos. En consecuencia “se ha asumido universalmente que toda costumbre es ley para el salvaje y que éste no tiene otra ley más que su costumbre” (^{Malinowski 1925}: 233). Contrario a estas ideas, Malinowski adopta la siguiente premisa:

“personalmente creo que en comunidades tan primitivas el derecho debe ser definido por la función y no por la forma, es decir debemos ver cuáles son los arreglos, las realidades sociológicas, los mecanismos culturales que actúan para la aplicación del derecho” (1934: LXIII).

La presencia o ausencia de una institución determinada no implica la presencia o ausencia del derecho, puesto que aun si tales instituciones no se encuentran en todas partes, las funciones que éstas desempeñan en cuanto canalizadoras de ciertas propensiones innatas y garantes de la cooperación deben hallarse en todas las culturas. Son, por tanto, los mecanismos sociológicos encargados de asegurar el orden social los que deben demarcar el campo de estudio de la antropología jurídica.

Aquí Malinowski se topa con un primer inconveniente: la necesidad de trazar una línea divisoria o conexión lógica entre costumbre y ley, de tal forma que la antropología jurídica tenga un objeto por derecho propio y su ámbito de incumbencia no se dilate hasta alcanzar el control social en general. El problema es que en sus distintos libros y artículos Malinowski no planteó una única conexión entre derecho y costumbres, sino varias, e incluso llegó a negar que tal distinción fuese necesaria:

“Personalmente no pelearía por la terminología. Si a una determinada regla de conducta la llamamos ley o costumbre, lo realmente importante es estudiar si esta regla es realmente obedecida, cuáles son las condiciones de su validez y cuáles son los mecanismos por los cuales se hace cumplir” (1934: XXIV).

¿Es posible entonces distinguir la ley de las obligaciones consuetudinarias entre los “salvajes”? Mateusz Stępień (2016) nota correctamente que Malinowski no concibe al derecho como un universo independiente y aislado de la vida social. Cualquiera sea su tipo, las normas tienen un “aspecto legal” aun si no siempre pueden definirse estrictamente como jurídicas, y lo mismo podría decirse de la “influencia legal” que la religión, la magia y el suicidio tienen en las Trobriand. Por eso, Malinowski escribe:

“Así, aunque en mi examen he enfocado la atención principalmente sobre el aparato jurídico, no he tenido ningún interés en demostrar que todas las reglas sociales son jurídicas, sino todo lo contrario: he querido mostrar que las reglas del derecho no son sino una categoría bien definida dentro del cuerpo de las costumbres” (1985: 41).

Aquí debemos señalar, primero, que el derecho se concibe como una suerte de “subcategoría” dentro del “cuerpo de las costumbres” y, segundo, que incluso si el derecho no es una entidad aislada, se trata siempre de una “categoría bien definida”, factible de ser inferida por lo menos analíticamente del conjunto general de normas. ^{Malinowski procura “introducir orden y clasificación en los hechos” (1985}: 40), negando que entre los “salvajes” exista una “confusión de categorías” o que la ley se amalgame en una masa amorfa de usos y costumbres. Por el contrario, las reglas del derecho son distinguibles del resto en virtud de los motivos y sanciones que las respaldan. Al respecto dice:

“En todas las sociedades debe haber una clase de reglas que son demasiado prácticas para ser apoyadas por las sanciones religiosas, demasiado gravosas para ser dejadas meramente a la buena voluntad y demasiado personalmente vitales para los individuos para que cualquier instancia abstracta pueda hacerlas cumplir. Éste es el terreno de las reglas jurídicas” (1985: 46).

Más adelante afirma:

“la ley civil -o su equivalente salvaje- está extraordinariamente bien desarrollada y regula todos los aspectos de la organización social. Encontramos también que se distingue claramente -y así la distinguen los nativos- de las otras formas de conducta, ya sean éstas las de la moral, las costumbres, las reglas del arte o los mandamientos religiosos” (1985: 50).

Para demarcar aquello que puede considerarse “legal”, Malinowski no sustrae del material etnográfico leyes concretas ni principio legal alguno. La prosa característica de Crimen y costumbre reniega del “método de la letanía”, de las largas enumeraciones de leyes que olvidan la dimensión más importante: la de la vida. Por el contrario, se describen al lector actividades cotidianas de Melanesia, como el uso que una tripulación hace de una canoa, la distribución de los productos de la pesca, o el intercambio ceremonial de peces y hortalizas. Los datos que Malinowski emplea y que hacen a los fundamentos de la primera parte de su libro versan, en su mayoría, sobre la vida económica en las Trobriand, por lo que no es extraño que la reciprocidad se posicione en su trabajo como la llave para comprender el orden social que opera en la vida cotidiana de los nativos.

Veamos brevemente el caso del intercambio ceremonial entre los isleños. Los productos de la pesca no se preservan todos en los poblados de la costa, sino que deben ser entregados a los moradores de tierra adentro que aguardan a que la tarea finalice para recibir su parte del excedente. Con cierta formalidad prescripta, y entre trompeteos de cuernos marinos, reciben las sartas de pescado y corren hacia sus casas antes de que el producto se eche a perder. En paralelo, quienes habitan en la costa reciben de los habitantes de tierra adentro hortalizas. El compromiso que se establece entre pescadores y cultivadores es obligatorio e hipotéticamente nadie puede negarse a cumplir con su respectivo socio. En este intercambio aparentemente trivial hay un conjunto de fuerzas sociales y un “lado jurídico” que Malinowski procura descubrir. Los habitantes de la costa y de tierra adentro dependen los unos de los otros para abastecerse de alimentos, puesto que en la costa no hay suficientes hortalizas y, tierra adentro, no hay suficientes pescados. Todavía más, la costumbre dicta que en la costa todo ceremonial deba celebrarse con grandes cantidades de hortalizas, mientras que tierra adentro sucede lo mismo con el pescado. Tenemos pues un ejemplo del modo en el que opera el determinismo cultural y las necesidades derivadas: biológicamente los isleños necesitan alimentos (pescados y hortalizas), y a esta necesidad biológica se le suma la necesidad derivada de celebrar fiestas con aquellos alimentos que no se tienen a mano. Entonces, tanto en un nivel biológico como cultural los isleños se encuentran en una relación de interdependencia. ¿Qué sucedería si una de las dos partes se negase a respetar los acuerdos? La parte perjudicada negaría a la otra los dones que le corresponden, usando así la reciprocidad como arma.

Los nativos son capaces de prever las consecuencias de sus acciones y saben que de no respetar sus obligaciones se les negará la reciprocidad, pero para Malinowski la dinámica del “toma y daca” no se limita a castigar a quienes incumplan, sino también a premiar a quienes respondan a sus deberes con celeridad. En la introducción al libro de Hogbin, sugiere:

“La plena medida del cumplimiento de cada deber está adornada y aromatizada con un rico sistema de placenteras expectativas compensatorias. Este aspecto positivo del cumplimiento de las costumbres primitivas, el hecho de que la obediencia a las reglas sea estimulada con premios, que sea recompensada con contraservicios, es tan importante, en mi opinión, como el estudio de las sanciones punitivas” (1934: XXXVI).

La concatenación de obligaciones recíprocas implica que un individuo que cumpla satisfactoriamente con su parte del trato será recompensado con una contraprestación equivalente. Pero existe una fuerza que actúa en paralelo, reforzando la reciprocidad y funcionando precisamente como compensación: el prestigio y la ambición que le está asociada. La suntuosa generosidad y la exhibición de riquezas son formas de obtener prestigio en las islas Trobriand, siendo posible encontrar una suerte de noblesse oblige en el funcionamiento del derecho. Cumplir con los deberes personales no solo asegura que la contraparte se vea compelida a cumplir con los suyos en una cadena de servicios mutuos, sino que además el solo hecho de observar sus obligaciones asegura al nativo una posición de prestigio dentro de la sociedad. Guardar el alimento en jarras ornamentadas, distribuirlo con prontitud y responder a la generosidad del vecino ejecutando de forma correcta cada paso de la transacción, otorga al indígena trobriandés un incremento en su status. El interés personal inmerso en los circuitos de reciprocidad es la fuerza psicológica que explica el funcionamiento del derecho.

Lejos estamos del “estúpido salvaje” que obedece por inercia a la tradición. Antes bien, nos encontramos con un individuo que, de poder evadir sus obligaciones sin sufrir por ello en el futuro, lo hará. Si con frecuencia el “salvaje” acata las leyes, no lo hace por un curioso sentimiento de grupo ni por la obediencia automática a la costumbre, sino porque sabe que por cumplir la ley será recompensado, deseará cumplirla, y si por capricho decidiese desviarse de lo estipulado se encontraría rápidamente mancillado en su vanidad, o incluso descartado como partenaire en los ciclos de reciprocidad. Así pues, Malinowski introduce el concepto de derecho civil:

“el derecho civil, la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste, por lo tanto, en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes a la estructura de la sociedad. Estas reglas del derecho civil son elásticas y poseen una cierta laxitud. No solo castigan el incumplimiento, sino que premian a los que cumplen con esplendidez” (1985: 43).

Una vez establecida la definición de derecho civil, Malinowski se ocupa de observar el derecho penal o criminal en las Trobriand. El tema tiene un lugar relativamente secundario y se ubica después del derecho civil en la estructura de Crimen y costumbre, y esto es así precisamente porque el objetivo final de Malinowski era desmentir el mito según el cual la ley “salvaje” es predominantemente criminal: la ley positiva existe y Malinowski cree encontrarla en casi todas las actividades de los nativos. No obstante, los indígenas de las Trobriand no son ajenos a las disputas, aun cuando éstas son, como se nos sugiere en el libro, excepcionales en el transcurso de la vida cotidiana.

La ley civil se distingue de la criminal a partir del modo en el que se ejecuta: la observancia de la primera reposa en los mecanismos de reciprocidad, publicidad y en las expectativas compensatorias, mientras que la segunda mantiene su carácter obligatorio en virtud de “la sanción del castigo tribal ocasionado por una reacción de cólera e indignación de toda la colectividad” (^{Malinowski 1985}: 46). La diferencia entre ambos tipos de leyes se traza, dice ^{Donovan (2016}), a partir de un criterio metodológico: la ley civil es la ley obedecida, aquella que con cierta frecuencia estadísticamente mensurable se observa en su aplicación práctica dentro de un grupo, mientras que la ley penal solo se puede relevar en situaciones que más tarde en la historia de la disciplina serán llamadas “casos problemáticos” (^{Llewellyn & Hoebel 1941}). En la obra de Malinowski se recuperan algunos de estos “casos problemáticos”, aunque no se nos plantean como tales.

Quizás el caso más memorable en Crimen y costumbre sea el del suicidio del cocotero. Un muchacho trobriandés quebrantó las reglas de exogamia al desarrollar un affaire con su prima materna, quien tenía a su vez un pretendiente. El suceso había sido advertido hacía ya bastante tiempo, pero nadie se tomó el asunto con la debida seriedad. El pretendiente rechazado de la muchacha amenazó entonces a su rival con usar magia negra, amenaza que no surtió efecto, por lo que decidió acusar públicamente al culpable del crimen. Habiendo sido avergonzado ante el grupo, el criminal solo pudo subirse a lo alto de un cocotero, imputando frente a toda la comunidad a aquél que lo habría llevado a cometer un acto tan desolador e instando a su parentela a tomar venganza. Inmediatamente saltó del cocotero y murió.

El quebrantamiento de la exogamia del clan totémico es un crimen grave en el ideal legal de las Trobriand, aunque en el caso relevado, hasta el momento de la acusación pública la opinión general no condenaba en los hechos al muchacho, aun si reprobaba el delito. Y, si finalmente existió el castigo, éste fue autoinfligido. Las sanciones sobrenaturales que en las Trobriand pesan sobre infractores semejantes no se hicieron presentes tampoco y, aunque lo hubiesen hecho, Malinowski asegura que entre los nativos hay medicinas bien conocidas para impedir las enfermedades fruto de transgredir ciertos tabúes. Éstos y otros ejemplos le sirven a Malinowski para argumentar que el delito en las Trobriand es castigado a partir de métodos imprecisos en los que muchas veces se inmiscuyen las pasiones humanas, métodos que no suelen estar vinculados con instituciones fijas: “En realidad, los métodos más importantes son un subproducto de instituciones no legales, costumbres, arreglos y sucesos tales como la brujería y el suicidio” (1985: 58). Teniendo presentes estas ideas, resulta imposible sostener que los nativos obedezcan ciegamente a la costumbre, puesto que el crimen existe en las Trobriand así como en cualquier otra parte, o que el derecho criminal, la ley quebrantada y no seguida, sea la faceta más relevante en la organización social “salvaje”. El derecho penal queda entonces definido, de forma quizás un tanto vaga, como “las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad y la personalidad” (Malinowski 1985: 46).

Críticas

Hasta ahora hemos procurado sintetizar los que creemos son los pilares argumentales de la antropología legal de Bronislaw Malinowski; resta revisar algunas de las críticas. Muchos son los detractores del funcionalismo y demasiados los comentarios hostiles, personales y teóricos, dirigidos a Malinowski. Raymond ^{Firth (1981}) reunió varias críticas en las que resulta evidente la fusión entre la animadversión desmedida al personaje y el genuino intento de capturar falencias teóricas. Como Firth nota, los comentaristas generalmente destacaron la calidad del trabajo de campo en las Trobriand, señalando al mismo tiempo la pobreza teórica de Malinowski. Este procedimiento ignora el principio cardinal de la obra malinowskiana (no hay teoría sin datos) y no consigue captar los límites o posibilidades del enfoque funcionalista.

No nos detendremos aquí en las críticas hechas a la persona de Malinowski, ni tampoco revisaremos los ataques a cuestiones específicas de su obra que no son de nuestra competencia, ocupándonos solo de aquello que concierne a la antropología jurídica. Hablaremos, entonces, de cuatro tipos de críticas: primero, aquellas que atacan la extensión dada por Malinowski al concepto de ley; segundo, las que se dirigen a cuestionar la pertinencia de la distinción entre derecho civil y criminal; tercero, las que señalan la hipertrofia racional que Malinowski creía encontrar en los nativos; y cuarto, las múltiples objeciones a la coherencia y continuidad de las definiciones de Malinowski a lo largo de sus escritos.

Amplitud en la definición de derecho

Evitando trasladar modelos occidentales al estudio del derecho “primitivo”, Malinowski insiste en estudiar el derecho por su función antes que por su forma. Así, la construcción y tenencia de una canoa, la definición de las actividades a desarrollar por la tripulación, la distribución de los productos de la pesca o su intercambio entre poblados, son todas ellas actividades humanas que, por alejadas que pudiesen parecer del campo de estudio del derecho, poseen sin embargo un “lado legal”: las une la reciprocidad al mismo tiempo que las circunscribe dentro del derecho civil. Disputas, sanciones y coerción organizada quedan relegadas a un segundo plano en favor de las relaciones de interdependencia derivadas de la reciprocidad, sostenidas por una serie de “expectativas compensatorias” capaces de premiar el cumplimiento de las reglas y sancionar su incumplimiento incluso en ausencia de un sistema legal formal. El resultado de un abordaje semejante es una definición del derecho demasiado amplia, aplicable a prácticamente cualquier actividad cotidiana que se encuentre más o menos regulada y cuyo cumplimiento sea premiado. Al respecto, Robert Redfield dice:

“Esta concepción nos obliga a incluir bajo el término ‘derecho’ cualquier norma de conducta que, como dice Malinowski, se encuentre ‘inducida con incentivos’. Si tomamos este camino, nos encontramos inmiscuidos en todas las complicadas y variadas consideraciones de las motivaciones personales […] Siguiéndolo este camino, uno no tiene muy poco de qué hablar, sino demasiado” (1967: 4).

Sally ^Moore replica la opinión de Redfield:

“Pero si la ley es hasta tal punto materia de la vida social ordinaria que está incorporada en todas las obligaciones vinculantes, entonces nada más que una descripción completa de las relaciones sociales en una sociedad ‘explicará’ adecuadamente el contenido y el funcionamiento de su ley” (1969: 257).

Ambas citas reflejan el mismo problema: la concepción malinowskiana del derecho equipara la ley al control social en general confundiendo el derecho con los aspectos obligatorios de cualquier relación humana, por lo que la antropología jurídica queda prácticamente carente de objeto y el antropólogo librado al análisis de una inmensa variedad de relaciones sociales que habrán de tener en algún punto un “lado legal”. Aún más, de aplicarse esta definición a los grupos no “primitivos”, en los que la ley es fácilmente aislada del resto de reglas a partir del reconocimiento de una autoridad centralizada y dispositivos jurídicos formales, la extensión dada al concepto sería equivocada, pues incluiría un conjunto de normas que en estas sociedades se encuentran muy alejadas del ámbito legal (^{Redfield 1967}).

Malinowski sostuvo un enfoque -el funcionalismo- que entendía la cultura como una totalidad integral, coherente, y asumía cierta continuidad entre sus componentes. Insistió entonces en la necesidad de entender la ley de manera conexa a las reglas consuetudinarias, aunque al mismo tiempo creyó necesario trazar una distinción para no caer así en la aparente “confusión de categorías” del “salvaje”, o bien en máximas simplistas como “el salvaje no tiene otra ley más que su costumbre”. Sin embargo, y como explicaremos en breve, la distinción trazada entre ley y costumbre no siempre se mantuvo en los escritos de Malinowski: En Crimen y costumbre la distinción presenta cierta relevancia, aunque en otras publicaciones (1931; 1942; 1948) se diluye por completo. La definición mínima de derecho, que tal como se ha dicho es omniabarcadora, es entonces el resultado de esta ambivalencia y contradicción: separar y a la vez no separar el derecho del resto de normas y de los distintos elementos de la cultura. Sin un particular consenso respecto de aquello que vuelve específico al derecho, Malinowski extendió su campo de incumbencia hasta abarcar reglas y actividades cuyo “lado legal” pocos estuvieron dispuestos a aceptar.

Predominio del derecho civil en desmedro del derecho criminal

Según Stępień (2016), resulta llamativo el título que ^{Malinowski le dio a su libro de 1926} -Crimen y costumbre en la sociedad salvaje- pues el tema menos abordado en toda la antropología legal malinowskiana es precisamente el crimen. Se ofrecen poquísimos detalles de las vendettas, el ostracismo, la pena de muerte o la magia criminal y casi nada se nos dice sobre aquello que en la sociedad trobriandesa es considerado propiamente un crimen. Malinowski ni siquiera define conceptualmente al crimen y, las pocas veces en las que éste aparece en casos concretos, solo sirven para justificar que los métodos empleados en las Trobriand para castigar el delito son “vagos”, subproductos de instituciones no legales que mantienen los edictos de la tradición de forma “parcial e imperfecta”. En consecuencia, una crítica recurrente en la literatura sobre el tema consiste en señalar que Malinowski enfatizó excesivamente la reciprocidad y las expectativas compensatorias como elementos definitorios del derecho, desplazando al derecho criminal a un segundo plano y obviando factores claves como la coerción organizada o la autoridad (p. ej. ^{Conley & O’Barr 2002}; ^{Donovan 2007}; ^{Moore 2005}; ^{Schapera 1957}; Stępień 2016).

Malinowski evitó estudiar el derecho en sus manifestaciones más “sensacionalistas”, prefiriendo enfatizar lo ordinario a lo singular, el modo en el que el orden se mantiene antes que la forma en la cual se lo quebranta. Como resultado, y a tono con las premisas del funcionalismo, Crimen y costumbre es un libro sobre el orden social cuya pregunta central es ¿cómo y por qué se obedece la ley? El estudio del derecho a partir de la función antes que de la forma nos dice cómo la ley contribuye a la estabilidad social, tomando la estasis como la norma y el cambio o la desviación como factores desequilibrantes excepcionales. Por consiguiente, la ley civil que regula el curso normal de los acontecimientos sociales es enfatizada en el análisis, mientras que la ley criminal, que opera precisamente en casos de desequilibrio o ruptura, queda relegada a una posición secundaria.

Hipertrofia racional

La ley civil se manifiesta en la concatenación de obligaciones que emergen de la reciprocidad, y ésta, a su vez, se funda en la capacidad que todo hombre, “primitivo” o “civilizado”, posee para discernir cuáles han de ser las consecuencias futuras de sus acciones. El indígena trobriandés es completamente apto para calcular que, si no entrega a su socio una sarta de pescado, no recibirá hortalizas. Aún más, sabe que de entregar el pescado en tiempo y de publicitar su aparente generosidad y compromiso verá realzada su personalidad dentro de la sociedad. Por el contrario, cuando encuentra improbable que por evadir sus obligaciones pierda ganancias o merme su prestigio, rompe la ley “como lo haría cualquier hombre civilizado” (1985: 30).

Malinowski reniega de fuerzas abstractas como el “sentimiento de grupo” y es reacio a aceptar que la costumbre pueda llegar a tener una fuerza inherente a sí misma que obligue su cumplimiento. En general, de hecho, rechaza toda tesis que sostenga la primacía del colectivo frente al individuo. Por consiguiente, algunos (p. ej. ^{Commaroff & Roberts 1981}; ^{Pospisil 1971}) han reconocido en la antropología legal de Malinowski una concepción reduccionista del hombre que explica la conducta por el principio de la maximización de beneficios, convirtiendo el control social en un epifenómeno de la interacción estratégica. Al respecto, Leopold Pospisil (1971) escribe:

“Según Malinowski, la naturaleza del mecanismo de reciprocidad que ejerce el control sobre el comportamiento radica en lo que yo denominaría “comportamiento superracional” de las personas […] En mi propia experiencia, honestamente, difícilmente podría señalar a un esquimal, papuano, campesino austríaco, o incluso un habitante de la ciudad europea con un enfoque tan racional hacia su comportamiento” (1971: 30).

Cercanos a la postura de Pospisil, Comaroff y Roberts (1981) se refieren a la concepción malinowskiana del hombre diciendo:

“Esta concepción, a su vez, tiene el efecto de malinterpretar y restar importancia al innegable elemento normativo del orden social: si las reglas no restringen y determinan el comportamiento, queda abierta la cuestión de por qué existen en absoluto […] Además, es evidente que los hombres no siempre actúan estratégicamente, de modo que la negación a priori de cualquier fuerza compulsiva a las normas y preceptos aceptados deja sin explicación una amplia gama de comportamientos” (1981: 16, 17).

Lo que ambas citas sugieren es que probablemente Malinowski haya exacerbado la racionalidad humana, no solo la “salvaje”. Así, su antropología legal estaría basada en un específico concepto de individuo racionalmente hipertrofiado cuya conducta es explicable casi exclusivamente en términos de utilidades, ignorando pues el campo de las normativas y coacciones sociales.

Coherencia y continuidad conceptual

En un célebre artículo, Isaac ^{Schapera (1957}) observó que Malinowski no fue consistente en sus múltiples escritos sobre cuestiones cruciales que hacen a la definición de derecho. Ya anotamos que entre las publicaciones de 1926 y 1934, consideradas la versión “canónica” y más completa de la antropología legal malinowskiana, existen diferencias con respecto a la conexión entre ley y costumbre. En Crimen y costumbre se inscribe a la ley como una categoría “bien definida” dentro del cuerpo de costumbres, mientras que en la introducción al libro de Hogbin el vínculo entre ambas se abandona a favor de un nuevo juego de categorías: por un lado, costumbres válidas que el hombre puede verse tentado a infringir y que deben ser vigiladas a partir de sanciones y, por el otro, costumbres neutras que nadie desea quebrantar y cuyo incumplimiento no puede ser castigado en la medida en que su infracción no genera insatisfacción o reproche. Así, en 1934 Malinowski pareciera sostener que la ley es un tipo de costumbre y, por extensión, aquello que en Occidente es considerado “legal” no es otra cosa más que costumbres válidas y sancionadas.

De incluir otros textos las inconsistencias teóricas se multiplican. En su estudio sobre la familia australiana (Malinowski, 1913), dedicado al “lado legal” del matrimonio y del parentesco, Malinowski provee una definición de lo que considera “legal”. Mantiene aquí el criterio de identificación que más tarde desarrollará, basado en diferenciar las reglas según el modo en el que se aplican, distinguiendo así sanciones sobrenaturales, sanciones fundadas en la vergüenza y el ridículo, y sanciones basadas en la acción directa y organizada de la sociedad. Sobre las últimas, afirma: “Podemos convenir en llamar Legales a tales normas, las que gozan de una sanción social organizada, más o menos reglamentada y activa” (1913: 11).

Más tarde, en su monografía sobre Mailu de 1915, Malinowski vuelve a ofrecer una definición de las reglas y leyes:

“En toda comunidad existen reglas fundamentales que deben observarse. La infracción de estas reglas es una tentación al acecho, y siempre hay individuos que sucumben. Como prevención, o reacción, existen algunas medidas de restricción y reparación; hablando en términos generales algunas fuerzas restrictivas” (1915: 577).

En el mismo texto se desarrollan por primera vez los conceptos de derecho civil y criminal que serán profundizados en 1926:

“bajo el derecho civil en una sociedad nativa podemos entender el conjunto de reglas regulando todas las relaciones normales entre personas […] siendo así el derecho civil un conjunto de reglas que regulan el mecanismo social en su curso estacionario y normal; siendo el derecho penal los arreglos de seguridad, poniendo las cosas en orden siempre que haya algún problema en su curso normal” (1915: 578).

En sus últimas publicaciones Malinowski recupera parte de sus propuestas aunque desarrolla una antropología jurídica de signo distinto. En 1942 intenta esclarecer las muchas definiciones que se han dado de ley, por lo arroja cuatro definiciones más que llama “ley 1, 2, 3 y 4”. La ley 1 es la del determinismo cultural, la ley de la ciencia; la ley 2 es la ley de la conducta nativa y abarca las convenciones, conocimientos, cooperación, tecnología, etc., que son sancionadas por su eficiencia o por la convención y que realmente nadie desea quebrantar; la ley 3 remite a la definición cara a nuestra propia sociedad y se expresa como aquella ley cuya función consiste en limitar reclamos y gestionar intereses en las relaciones entre individuos y grupos; la ley 4, finalmente, es el mecanismo que aparece cuando la ley se rompe o surge un conflicto de intereses. Pese a que la presentación es nueva, las cuatro definiciones de ley repiten algunas viejas ideas. En este sentido, la ley 2 corresponde a las costumbres neutras de 1934, mientras que la ley 3 y 4 reitera la distinción entre derecho civil y criminal de la monografía sobre Mailu.

En Libertad y civilización (1948) Malinowski pasa de cuatro usos de la categoría “ley” a solo dos: la ley 1 ahora engloba lo que antes era la ley 1 y 2, por lo que queda identificada tanto con el determinismo cultural como con reglas técnicas cuyo seguimiento es sancionado por la eficacia, mientras que la ley 2 se define en este libro como:

“una regla socialmente establecida, un mandato o norma de conducta sancionados por coacciones organizadas. Aquí cuadra evidentemente la ley moderna en el sentido del abogado. Todas las reglas de la moral, los modales, la etiqueta, el ceremonial y las costumbres, tales como le son enseñadas a los niños en todas las etapas de la civilización, pertenecen también a esta clase” (1948: 167).

Teniendo presente este recorrido esquemático por la antropología legal malinowskiana, vale destacar dos fuentes de inconsistencia teórica. Primero, que el nexo entre costumbre y ley fue desarrollado en distintas publicaciones, casi siempre mostrando diferencias respecto de lo inicialmente planteado en el clásico Crimen y costumbre: así, en 1926 Malinowski fue enfático en la necesidad de distinguir ley de costumbre, en la introducción al libro de Hogbin renegó de los problemas terminológicos distinguiendo entre costumbres neutras y válidas, en el artículo de 1942 repitió la distinción de 1934 en sus conceptos de ley 2 y 3, y finalmente, en Libertad y civilización, clasificó las leyes junto a la moral, la etiqueta, los modales, el ceremonial y las costumbres. Por esto, ^{Schapera (1957}) sugiere que Malinowski se alejó paulatinamente del principio propuesto en su libro sobre la familia australiana y desarrollado en Crimen y costumbre, basado en distinguir las normas de acuerdo a las sanciones que las validan, asociándose gradualmente a aquellos que criticaba en 1926 por amalgamar las reglas jurídicas de los “primitivos” en una masa amorfa de usos y costumbres.

Una segunda fuente de inconsistencia remite al papel ambivalente que la coerción organizada y la autoridad ocupan en la antropología jurídica malinowskiana. Si bien en 1926 Malinowski analiza el sistema legal de las Trobriand enfatizando aspectos como las expectativas compensatorias o los vínculos de reciprocidad, evitando en consecuencia una teoría del derecho que ponga el acento en la coerción, su antropología legal no sostuvo de forma consistente estas premisas. En sus publicaciones de 1913 y 1915, la definición de las reglas y las leyes reposa enteramente en las “sanciones sociales” o “fuerzas restrictivas” que limitan la conducta y nada se menciona respecto de la concatenación de obligaciones recíprocas o las compensaciones resultantes de cumplir ciertos deberes sociales. Los últimos escritos de Malinowski retoman esta perspectiva, por lo que la ley queda definida en función de los criterios que la sancionan, siendo ahora el criterio por antonomasia la coacción y la autoridad. Así, en Libertad y civilización se lee lo siguiente:

“la tesis aquí presentada sostiene que ninguna cultura humana, por democrática, constructiva, pacífica, liberal y librearbitrista que sea, puede existir sin factor político, esto es, el factor de disciplina establecido por la práctica y sancionado, en definitiva por la fuerza” (1948: 179).

De esta manera, podemos afirmar que tanto al inicio de su carrera intelectual como hacia al final de su vida Malinowski sostuvo una antropología legal que le otorgaba un papel predominante a la autoridad y a la coerción en el estudio del control social, mostrándose aparentemente insatisfecho con aquella antropología legal propuesta en Crimen y costumbre.

Palabras finales: la deuda de la antropología legal con Malinowski

Malinowski rehúye a modelos del derecho que emerjan de las categorías occidentales, rechazando enfoques centrados en códigos, procedimientos y conceptos caros al abogado. Por el contrario, prioriza la información contextual, ubicando al derecho como parte de la vida social. La ley no es para él un campo que pueda recortarse artificialmente con fines analíticos, de allí que muchos hayan entendido su definición de derecho como omniabarcadora. En efecto, el derecho se le presenta a Malinowski como un mecanismo de control social entre tantos otros, factible de ser hallado entre pueblos “civilizados” y “salvajes” por igual. La ley no es única responsable de la adhesión a las reglas, pues detrás de la ley existen razones y principios por los cuales las personas se comportan (o no) de la forma estipulada. Son estas razones lo que le interesa descubrir a Malinowski, y no tanto los mecanismos que se ponen en marcha cuando ocurre una desviación.

Es cierto que en sus escritos Malinowski sostuvo apreciaciones contradictorias sobre el derecho; sin embargo, aun si la crítica de Schapera resulta técnicamente correcta, deviene irrelevante (^{Conley & O’Barr 2002}). El desplazamiento pendular entre una antropología jurídica basada en las interacciones recíprocas y motivaciones individuales, por un lado, y una antropología jurídica fundada en las sanciones y la autoridad, por el otro, bien puede entenderse como lecturas progresivas que amplían el análisis inicial de un fenómeno complejo. Malinowski explora el derecho atendiendo a dimensiones psicológicas, sociales y biológicas, dando habida cuenta del carácter multidimensional que el antropólogo legal debe adoptar al estudiar la ley “salvaje”. Aquellas críticas que cuestionan la amplitud de la definición mínima de derecho o el individualismo malinowskiano ignoran esta posibilidad, pues provienen de enfoques que explican la cohesión social y el comportamiento humano a partir de las reglas sociales y la existencia de instituciones dotadas de autoridad que formulan las leyes y se encargan de aplicarlas (Comaroff & Roberts 1981). Procediendo de perspectivas opuestas, lo que estas críticas señalan es precisamente aquello que dota de originalidad a la antropología legal de Malinowski y la constituye como una alternativa frente a otros paradigmas. Así, mientras algunos rechazan la amplitud otorgada a la definición de derecho entendiendo que confunde la ley con los aspectos obligatorios de cualquier relación social (p. ej. ^{Moore 1959}; ^{Redfield 1967}), otros destacan el carácter relacional y procesual de esta teoría. Refiriéndose al paralelismo entre ley y control social Comaroff y Roberts afirman:

“Para los críticos de Malinowski [...] esto era un grave defecto. Para otros era una de las principales virtudes de su posición [...] quizás lo más significativo era la noción de que el comportamiento está limitado principalmente por las propiedades intrínsecas de las relaciones sociales -obligaciones, expectativas y reciprocidades- y por las exigencias de la interacción” (1981: 12).

De modo similar, Donovan dice:

“Un aspecto atractivo de esta teoría es que el componente coercitivo de la ley estaba contenido dentro de la relación misma en lugar de ser impuesto por agencias externas. No se requiere vigilancia, las reglas se aplican por sí mismas” (2007: 72).

Para Malinowski, el derecho y el control social no pueden depender exclusivamente de instituciones legales especializadas, pues incluso si cierta cuota de orden debe hallarse en cualquier sociedad, no todo grupo humano cuenta con autoridades reconocidas o mecanismos que ejecuten la ley. Ante este escenario, ^{Schapera (1957}) reconoce tres respuestas alternativas: 1) las sociedades sin instituciones legales formales no poseen derecho; 2) la ley entre los “primitivos” es algo distinto a la ley en las sociedades “avanzadas”; 3) la definición de ley empleada en sociedades “avanzadas” es inadecuada y debe ser ampliada. Como vimos, Malinowski rechaza las dos primeras opciones.

Orientando su investigación a entender aquellas razones por las cuales las personas obedecen la ley en ausencia de un sistema legal formal, Malinowski encuentra en el derecho civil, la reciprocidad y las expectativas compensatorias la llave analítica para comprender la organización social “salvaje”. La ley no se obedece, se lidia con ella. De ser un ciego adherente a la costumbre, el “salvaje” pasa a considerarse como un sujeto racional, capaz de medir las consecuencias de sus conductas y dirigirlas correctamente. Esta postura no es ajena a las críticas, pero permite restituirle al “salvaje” el raciocinio que otros le negaban, borrando en consecuencia el abismo que en materia legal separaba “salvajes” de “civilizados”.

En este punto vale recordar los comentarios de Edmund ^{Leach (1957}) y asegurar que Malinowski era un individualista cuya teoría siempre procuró desmentir que el individuo no fuese capaz de decidir libremente sobre la base de la razón. En una línea similar, tomando una cita de Crimen y costumbre Adam ^Kuper comenta: “la gente, en todas partes, es pragmática. Cuidan sus propios intereses [...] Fue el primer antropólogo en tratar al salvaje como un actor racional” (2015: 2). El propio Malinowski reconoce la orientación de su pensamiento cuando confiesa en su diario:

“¿Cuál es la esencia profunda de mis investigaciones? Descubrir cuáles son las principales pasiones de los nativos, las motivaciones de su conducta, sus metas [...] su modo esencial y más profundo de pensar. En este punto nos vemos confrontados con nuestros propios problemas: ¿Qué es lo esencial en nosotros mismos?” (1989: 132).

Por estas preguntas la antropología le está en deuda.

Córdoba, febrero de 2023