i. Abandono del régimen de solución de controversias inversor-Estado

Para comprender la dinámica de la relación Estado-empresas transnacionales en el marco de la solución de controversias inversor-Estado, en primer lugar, se analizan cuáles son las alternativas planteadas por los Estados frente al régimen de solución de controversias inversor-Estado (período 2007- presente), su fundamento y el rol de los actores involucrados. Las alternativas se dividieron en dos grupos: aquellas que implican el abandono del régimen y aquellas que proponen nuevos modelos de acuerdos en búsqueda de un balance o exclusión del régimen.

Hasta el año 2007, inicio del marco temporal de esta investigación, no existían antecedentes de abandono del régimen. El pionero es Bolivia en 2007 mediante la denuncia del Convenio de Washington constitutivo del CIADI, seguido en 2009 por Ecuador y en 2012 por Venezuela. Asimismo, Bolivia consolidó su proceso con la terminación de los TBI en vigor (salvo cuatro), Venezuela únicamente denunció el TBI con Países Bajos en el marco del cual se registró el mayor número de casos en su contra. La situación de Ecuador muestra una diferencia sustancial al desandar el camino recorrido. A partir de 2017, una vez presentado el Informe de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA), Ecuador denunció los TBI que aún estaban en vigor. No obstante, el año siguiente el Gobierno de Lenin Moreno incluyó el arbitraje inversor-Estado dentro de la reforma del Código Orgánico de la Producción.

Por otro lado, Sudáfrica constituye el único disidente africano, al haber terminado diez de sus TBI luego del impacto del caso Piero Foresti (caso CIADI número ARB(AF)/07/1). Los inversores cuestionaron las medidas tomadas para paliar los efectos del apartheid y posibilitar el acceso a la población históricamente desfavorecida a la explotación minera. A los motivos coyunturales se le suman otros de carácter político-ideológico (salida del apartheid y sostenimiento de un modelo democrático de inclusión) y jurídico (aplicación a sectores concretos del derecho a la igualdad consagrado en la Constitución de 1994). En definitiva, el caso Piero Foresti es una proyección de los costos de la lucha de Sudáfrica por la igualdad.

Los disidentes sudamericanos también son movidos por la coyuntura, en particular la experiencia como demandados en arbitrajes de inversiones. Ejemplo de esta problemática son los casos Chevron III contra Ecuador (Corte Permanente de Arbitraje caso número 2007-02) o Aguas del Tunari contra Bolivia (CIADI caso número ARB/02/3). Ambas tienen connotaciones económicas pero también sociales y medioambientales e involucran el efectivo goce de derechos humanos, como es el derecho humano al agua.

Los disidentes del régimen de solución de controversias inversor-Estado, ya sea por abandono total o parcial, también fundan su conducta en motivos políticos. Bolivia, Ecuador y Venezuela dieron los principales pasos para la salida del sistema durante gobiernos de corte progresista: primera presidencia de Evo Morales (2006-2010), segunda presidencia de Rafael Correa (2009-2013) y tercera presidencia de Hugo Chávez (2007-2013). Estos priorizaron una agenda de derechos sociales, protección del medioambiente y de los recursos estratégicos (hidrocarburos y gas, particularmente). Las reformas constitucionales de Bolivia (2009) y Ecuador (2008) aportaron dos elementos que determinan cambios en su política exterior y refuerzan las posiciones estatales desde una perspectiva jurídica: la consagración de los derechos de la naturaleza (siendo las industrias extractivas el centro de la mayoría de las demandas), y la prohibición de prórroga de jurisdicción al arbitraje internacional, salvo a tribunales de procesos de integración latinoamericanos y caribeños.

Aplicando la teoría de los regímenes internacionales y la tipología creada en 2017 (miembros, externos y disidentes) (^{Bas Vilizzio, 2017}), los cuatro Estados bajo análisis son disidentes. Esto significa que formaron parte del régimen: contaban con TBI en vigor y tres de ellos adhirieron al Convenio de Washington dejando de lado los preceptos de la doctrina Calvo. Sin embargo, en años posteriores decidieron abandonar el régimen mediante la terminación de todos o algunos de dichos instrumentos.

Inicialmente, la tipología se completó con los miembros –los Estados que son parte del régimen y no presentaron cambios en su posición (figura residual) – y los externos –Estados que históricamente se ubicaron fuera del régimen. En esta investigación se reformuló la tipología y se ubicó a los Estados en un tablero según: 1) se encuentren dentro o fuera del régimen bajo análisis, y 2) hayan cambiado o mantenido su posición. De esta forma, a los miembros, disidentes y externos se agregó el grupo de los confrontadores. Estos son Estados que, sin abandonar el régimen, presentan cambios en su posición original, especialmente mediante la propuesta de creación de un régimen alternativo o paralelo o buscan un escaso empleo del actual. India y los 23 miembros de la Unión Europea firmantes del acuerdo de terminación de los TBI entre ellos (5 de mayo de 2020) se ubican en la categoría de confrontadores (véanse apartados 3.2 y 5.2 respectivamente).

ii. Nuevos acuerdos: entre un nuevo equilibrio en el régimen y la exclusión del arbitraje inversor-Estado

Además de los Estados que optaron por el abandono del régimen de solución de controversias inversor-Estado, las alternativas planteadas incluyen la celebración de tratados que buscaban un balance o exclusión del régimen. Tres ejemplos fueron identificados: los acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI) de Brasil, el Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP por su sigla en inglés) y el modelo de TBI de la India de 2016.

El caso de Brasil es emblemático para Sudamérica, más allá del nuevo modelo de tratado de inversiones ACFI. Brasil es Estado del continente que históricamente ha mantenido el carácter de externo al régimen, y el nuevo modelo de tratado sostiene su posición, ya que excluye la solución de disputas iniciadas por inversores extranjeros. Los motivos constitucionales prevalecen sobre los políticos. Desde el punto de vista jurídico, en 2002 el Congreso consideró que los TBI eran contrarios a la Constitución al establecer una jurisdicción diferente a la doméstica y privilegiar más al inversor extranjero, al darle derecho a demandar al Estado ante un tribunal arbitral internacional, mientras que el inversor nacional no puede hacerlo. La misma lógica impera en los ACFI, así como el fin de defender la autonomía estatal con independencia de los aspectos político-ideológicos. En este sentido, la negociación de ACFI comenzó en 2015 y continúa hasta la actualidad (gobiernos de Dilma Rousseff, Michel Temer y Jair Bolsonaro). El modelo ACFI fue replicado en el Mercosur (2017) y Brasil propuso su discusión a nivel de la OMC (2018).

En segundo lugar, se identificó la situación del Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP por su sigla en inglés), el acuerdo sigue en líneas generales los modelos más actuales de TBI en lo que respecta a los mecanismos de arbitraje inversor-Estado. No obstante, tiene la particularidad de excluir las medidas de control del tabaco. La experiencia de Australia (caso Philip Morris Asia[⁹]) y el enfriamiento regulatorio en Nueva Zelanda impulsaron esta decisión. La excepción de las medidas de control del tabaco es una innovación que ya ha comenzado a replicarse en otros acuerdos, a saber: enmienda del TLC Singapur-Australia y TBI Singapur – Kazajistán. No es posible afirmar que se trata de una tendencia, pero ya no es un caso aislado.

El último ejemplo lo presenta el nuevo modelo de TBI de India (2016), que cuenta con un complejo procedimiento para agotar la jurisdicción doméstica, paso obligatorio y previo a dar inicio al arbitraje internacional. Si bien el mecanismo no impide ni prohíbe los arbitrajes, su complejidad desmotivará su inicio y operará como mecanismo de protección estatal frente a demandas infundadas. La causa más profunda que lleva a India a terminar con sus TBI y elaborar un nuevo modelo de acuerdo también es coyuntural, principalmente los efectos del caso White Industries (arbitraje no institucionalizado).

En suma, en relación con el primer objetivo de investigación, se concluye que, si bien los motivos que movieron a los Estados examinados son coyunturales, políticos y jurídicos, el centro se encuentra en la protección de su soberanía regulatoria (véase apartado 5) mediante el ejercicio de la soberanía legal internacional (que le permite celebrar o terminar tratados). De esta manera, se concreta el ejercicio pleno de la autonomía, esto es, determinar cuáles son las medidas a tomar en materia económica, social, política, cultural, etc. sin injerencia de terceros Estados ni actores no estatales. Este último punto es significativo, ya que la autonomía puede ser vulnerada por empresas transnacionales en caso de parálisis o congelamiento normativo.

Asimismo, en las dos categorías de alternativas se visualiza una tendencia al retorno del Estado a parcelas de poder de las que previamente el Estado se había retirado: prórroga de jurisdicción hacia el arbitraje internacional para resolver disputas con inversores extranjeros y elección de las áreas que no serán susceptibles de controversias en la materia. La autonomía se ve fortalecida al priorizarse la jurisdicción doméstica (Sudáfrica, Brasil) y las jurisdicciones regionales (Bolivia, Ecuador, Venezuela) o al complejizar el pasaje a la jurisdicción internacional (India).

i. Controversias que involucran el derecho a un medioambiente sano y equilibrado

Dentro de los aspectos coyunturales analizados en el apartado anterior, se destacan las disputas vinculadas a temas de derechos humanos, en cuyo marco impactan y colisionan normas de dos regímenes jurídicos autocontenidos o especiales: el de protección internacional de inversiones y el de protección internacional de los derechos humanos, producto de la fragmentación del Derecho Internacional. En este sentido se seleccionaron seis controversias principales, las tres primeras vinculadas al derecho humano a vivir en un medioambiente sano: 1) Pac Rim contra El Salvador (caso CIADI número ARB/09/12), con relación a la no renovación de un permiso de explotación minera; 2) Eco Oro contra Colombia (caso CIADI número ARB/16/41), relativo a la no autorización de una licencia de explotación minera en base a la Ley de protección de páramos; y 3) Masdar contra España (caso CIADI número ARB/14/1), vinculado a la transición energética, en concreto a medidas contrarias a los subsidios al sector energías renovables (recortes y posterior suspensión) con el objetivo de mitigar los efectos de la crisis económica española (2008-2014).

En el segundo grupo de controversias se incluyen las disputas: 1) Philip Morris contra Uruguay (caso CIADI ARB/10/7), relativo a las medidas de control del tabaco instrumentadas en protección del derecho humano a la salud pública y en seguimiento a normas de la Organización Internacional de la Salud; 2) Bear Creek contra Perú (caso CIADI número ARB/14/21), en el que el tribunal se expide sobre la vinculación entre los conflictos sociales y la no obtención de una licencia social por parte de la empresa conforme a las normas de la Organización Internacional del Trabajo; y 3) Urbaser contra Argentina (caso CIADI número ARB/07/26), disputa en la que por primera vez un tribunal arbitral incorpora la perspectiva de derechos humanos (derecho humano al agua) en base a la reconvención de Argentina.

Con relación al primer grupo de disputas, es esencial tener presente que el aumento de demandas en el arbitraje de inversiones entre la década de los noventa y primera década del siglo XXI coincidió con una creciente preocupación internacional por la protección del medioambiente (^{Sornarajah, 2015}: 333). En dichas disputas entra en juego, además de las normas del régimen de protección de los derechos humanos, un principio general del Derecho Internacional como es la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Se trata de una norma de jus cogens, esto es, una norma imperativa de Derecho Internacional General, por oposición a una norma dispositiva, como las que habitualmente se incluyen en los TBI. En consecuencia, cualquier norma que nazca en contra de una de jus cogens es absolutamente nula en aplicación del artículo 53 de la Convención de Viena de Derecho de los tratados entre Estados[¹⁰ ].

Por otra parte, los riesgos del régimen internacional de protección de inversiones, y en particular el régimen de solución de controversias inversor-Estado, quedan de manifiesto con la erosión del espacio de política púbica, especialmente en las situaciones de congelamiento normativo constatadas. Estas se presentan tanto en el caso Pac Rim contra El Salvador (sanción por el Parlamento de la ley que prohíbe la mega minería metálica una vez conocido el laudo favorable), como en el caso Philip Morris contra Uruguay (comienzo del proceso hacia la implementación del empaque neutro de cigarrillos una vez conocido el contenido del laudo). El caso Philip Morris Asia contra Australia también es una controversia destacable en este aspecto, pero el efecto del congelamiento normativo tiene lugar en su vecino, Nueva Zelanda, quien detiene el debate parlamentario relativo al empaque neutro de cigarrillos hasta tanto no fuera emitido el laudo.

El examen del caso Masdar contra España aporta otros elementos a la investigación. En este, el inversor extranjero invoca el Tratado de la Carta de la Energía frente a la suspensión, y posterior eliminación, de los subsidios a las energías renovables. Se trata de medidas de retroceso en materia del derecho a vivir en un medioambiente sano. No se prioriza la transición hacia energías más limpias, sino medidas para alcanzar la salida de la crisis económica de España. Ahora bien, no dejan de ser medidas tomadas en ejercicio válido del derecho de regular.

ii. Controversias que involucran los derechos a la salud, al agua y de los pueblos indígenas

En relación con el siguiente grupo de controversias analizadas, esto es, casos Philip Morris contra Uruguay, Urbaser contra Argentina y Bear Creek contra Perú, se reafirma la conclusión de que las medidas cuestionadas por los inversores extranjeros se dieron en situaciones de ejercicio válido del derecho de regular. Suponer que el ordenamiento jurídico en el cual confiaron e invirtieron iba a mantenerse incambiado no se ajusta a los hechos (sistema internacional dinámico, impactos de las políticas exteriores de otros Estados, cambios sociales y económicos) ni al Derecho (no cercenamiento de los poderes regulatorios). La puja entre estabilidad y flexibilidad debe laudarse sin perder de vista el atributo de la soberanía.

Adicionalmente, los tres casos traen al debate el cuestionamiento sobre cómo hacer valer los derechos humanos por parte de los Estados. Las demandas reconvencionales no siempre están previstas en los acuerdos internacionales en los que se basa la controversia; por tanto, otros caminos pueden darse en la presentación de escritos amici curiae, pero su peso durante el arbitraje no es asimilable al de una demanda o contrademanda. El proyecto revisado del Instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del Derecho Internacional de los derechos humanos (2019), las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas, establece la competencia de los tribunales domésticos. Sin embargo, aún si se lograra construir una jurisprudencia sólida y con principios comunes en un grupo relevante de Estados, un tribunal doméstico no tendrá el mismo impacto en la conducta de las empresas transnacionales que la creación de una institución internacional que entienda en la materia y se encargue de cruzar ambos regímenes internacionales (protección de los derechos humanos y protección de las inversiones)[¹¹].

Para el caso Bear Creek puede señalarse otro aspecto fundamental: el régimen no prevé la participación de las comunidades locales, esto es, aquellos grupos humanos que reciben el impacto directo del desarrollo de las actividades vinculadas a la inversión. Aun si el Derecho Internacional de las Inversiones es relacional, esto es, define y regula las relaciones entre los actores involucrados y afectados por la inversión extranjera, las comunidades locales son un “actor ausente” (^{Perrone, 2019}, p. 16). Su participación se ha limitado a la presentación de amici curiae durante un proceso arbitral, ya que no tienen locus standi ante los tribunales de inversiones. Sin embargo, en disputas vinculadas a minería, petróleo y aguas las comunidades locales han jugado un rol central en el origen o desarrollo de la controversia. Ejemplo de lo anterior son las controversias bajo análisis, así como Chevron contra Ecuador y Aguas del Tunari contra Bolivia, respectivamente.

Siguiendo la lógica del proyecto revisado del Instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del Derecho Internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas (2019), son los Estados los titulares de la obligación de proteger los derechos humanos. Dado que deben contemplarse los límites al espacio de política pública, por tanto es posible afirmar junto a Perrone que

Es verdad que el Derecho Internacional de las Inversiones no impide que los Estados regulen para proteger los intereses de las comunidades locales ni impide que los tribunales locales juzguen que los inversores extranjeros son responsables de los daños. Pero hay limitaciones a esto, porque los Estados necesitan crear un buen clima de inversión, atraer inversores extranjeros y, en última instancia, enfrentar restricciones financieras para compensar a los inversores extranjeros, incluso cuando son conscientes de la mala conducta del inversor extranjero.[¹²] (2019, p. 21).

En vista de lo anterior, con respecto al objetivo específico número dos, como primera conclusión se retoma el abordaje de Strange respecto al poder ganado por las empresas transnacionales que les ha permitido iniciar arbitrajes a los Estados receptores de la inversión, aun en caso de medidas en protección de los derechos humanos y otras que hacen al derecho de regular. De esta manera, se reafirma la idea de que los tribunales arbitrales ad hoc se comportan como órganos de contralor externo de los actos u omisiones estatales, como plantean autores como ^{Hernández González (2017)}, ^{Postiga (2013}, p. 182) y ^{Van Hurten y Loughlin (2016}, p. 149).

Las disputas que involucran derechos fundamentales se destacan como leading cases, dadas sus implicancias sistémicas y domésticas en términos de erosión del derecho de regular. Sin embargo, el cuestionamiento corporativo no se focaliza exclusivamente en esta materia y, cuando lo hace, no distingue entre medidas de avance en la protección (ejemplo: caso Philip Morris contra Uruguay) o de retroceso (ejemplo: caso Masdar contra España). Esto lleva a la tercera conclusión, que refiere al medio más eficiente para hacer valer la protección de los derechos humanos en mecanismos que no los tienen en cuenta. Por consiguiente, si el acuerdo internacional lo autoriza, son las demandas reconvencionales el camino más directo frente a otras posibilidades, como ser los escritos amici curiae. Esto es sin perjuicio de la relevancia de estos últimos como medio para escuchar las “voces ausentes” de los grupos directamente afectados por las inversiones extranjeras.

i. El espacio de política pública como base de la soberanía

Partiendo de los elementos constatados en el apartado anterior, en particular la erosión del espacio de política pública por los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado, en este apartado se busca valorar si el concepto de soberanía ha evolucionado hacia una nueva definición, que se funda en supuestos diferentes a los que propone Krasner en “Soberanía. Hipocresía organizada” (2001), identificar sus características y su fundamento. Ninguna de las cuatro proyecciones del abordaje de Krasner, soberanía de interdependencia, soberanía westfaliana, soberanía interna y soberanía legal internacional, tiene como centro el espacio de política pública.

En su informe del año 2003 (etapa actual del régimen internacional de protección de inversiones), la UNCTAD reconoce tardíamente que los mecanismos de solución de disputas entre inversores y Estados erosionan el espacio de política pública:

Su base es el derecho de regular, una prerrogativa soberana que deriva del control del Estado sobre su territorio y es un elemento fundamental en el régimen jurídico internacional de la soberanía del Estado. A pesar que los países receptores de la inversión limitan su autonomía regulatoria como resultado de políticas de liberalización –y tienen su autonomía limitada por ser parte de un proceso más amplio de globalización económica– los acuerdos internacionales de inversiones generan problemas particulares en relación con este punto. Estos acuerdos internacionales, como otros textos legales, son especificaciones de obligaciones legales que limitan la autonomía soberana de las partes.[¹³ ] (p. 145)

Los dos conceptos en tensión son la estabilidad (en cuanto a la protección de la inversión extranjera) y la flexibilidad (en cuanto a la protección del espacio de política pública del Estado). Esta tensión pone en evidencia el desafío que implica para los Estados, particularmente aquellos en desarrollo, lograr un balance entre la liberalización económica y las políticas de desarrollo sostenible (^{Ghiotto, 2017}, p. 65, 69).

Los efectos de la erosión del espacio de política pública se constatan particularmente bajo el efecto de la parálisis o congelamiento normativo, esto es, la abstención de regular o continuar un proceso normativo (discusión, elaboración, sanción, implementación o entrada en vigor) frente a una demanda o amenaza de demanda. Esta es la situación de El Salvador, cuyo parlamento no aprobó la ley que prohíbe la mega minería metálica hasta tanto no tuvo un laudo a su favor (caso Pac Rim). Incluso, el congelamiento o parálisis normativa puede darse en otros Estados que, al encontrarse en una situación similar, sean disuadidos de regular. Este último fue el caso de Nueva Zelanda frente al arbitraje que Philip Morris Asia había iniciado contra Australia por el empaque neutro de cigarrillos (caso Corte Permanente de Arbitraje número 2021-2).

Sin embargo, desde el inicio del siglo XXI se perciben movimientos de transición hacia un nuevo concepto de soberanía, cuya base es el espacio de política pública y su corazón el derecho de regular: la soberanía regulatoria. El nuevo concepto tiene notas de autoridad y legitimidad, al igual que la soberanía interna, pero no cuenta con notas de control. Asimismo, es un concepto absoluto, por oposición a la afirmación de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del vapor Wimbledon (1923). La Corte sostiene que la soberanía estatal no puede verse erosionada por la asunción de compromisos internacionales, puesto que esta actividad se realiza justamente en ejercicio de la soberanía. Puntualmente, indica que:

La Corte rechaza que la celebración de cualquier tratado por el cual un Estado se obligue a hacer o no hacer determinado acto implique un abandono de su soberanía. No hay duda de que una convención que crea obligaciones de este tipo restringe el ejercicio de los derechos soberanos del Estado, en el sentido que requiere que ellos sean ejercidos de determinada manera. Pero el derecho de ser parte de compromisos internacionales es un atributo de la soberanía estatal.[¹⁴ ] (párrafo 35 in fine)

Sin embargo, este ejercicio tiene un límite, que es el derecho de regular. La soberanía regulatoria es la que plantea el límite al accionar estatal, para justamente no ingresar en el círculo vicioso que propone la sentencia de 1923: si el Estado al celebrar tratados no erosiona su soberanía, puede desarrollar esta práctica hasta perder todas las características y desaparecer como tal. Por consiguiente el Estado dejaría de ser Estado, aunque la Corte afirme que los tratados no erosionan su soberanía[¹⁵ ].

Las limitaciones, si existieran, refieren a la autonomía, como condición y no atributo del Estado. La autonomía está representada en la elección de los mecanismos que permitan al Estado desarrollarse como mejor lo entienda y, por ende, ejercer su condición de soberano. En términos jurídicos, la autonomía se manifiesta en el principio de libre determinación de los pueblos que establece el derecho de estos a elegir libremente su condición política y, por tanto, determinar de forma autónoma las políticas de desarrollo económico, social y cultural, excluida de su ejercicio cualquier forma de injerencia externa.

Las relaciones internacionales, como disciplina, están en constante movimiento. Aún no está definida la determinación de las áreas de regulación contenidas dentro del derecho de regular como corazón del espacio de política pública y que, por tanto, no pueden ser objeto de injerencia externa. La soberanía regulatoria es un concepto en construcción, sin perjuicio de que del análisis realizado se pueda inferir que debe incluirse la protección del medioambiente, la protección de los derechos humanos o la seguridad nacional como áreas generales, y la protección de la salud pública o las medidas de control del tabaco, en particular.

ii. Soberanía regulatoria, un concepto en transición

El nuevo concepto de soberanía surge en un momento histórico significativo: crisis de la globalización y crisis del multilateralismo, que retroalimentan la crisis de legitimidad del régimen de solución de controversias inversor-Estado. La primera manifestación es el retiro de Bolivia del CIADI en 2007, año previo a la crisis global de 2008 que genera un quiebre en la globalización como modelo de gobernanza neoliberal, articulado en torno a dos ideas fuerza: el debilitamiento del Estado y la dispersión del poder hacia actores no estatales junto a nuevas dinámicas de dependencia, desigualdad, dominación y exclusión (^{del Arenal, 2009}). La globalización no se desvanece en 2008, pero se da inicio a un momento de transición o crisis.

Este momento se manifiesta en cuatro fenómenos identificados por ^{Sanahuja (2018)}, a saber: 1) modificaciones en la distribución del poder; 2) debilitamiento del modelo económico de transnacionalización de la producción basado en el off-shoring; 3) agotamiento del modelo en términos sociales y medioambientales, especialmente en lo que respecta al extractivismo y a la segregación como plantea ^{Sassen (2011)}; y 4) falencias en la gobernanza doméstica e internacional.

La crisis de las instituciones de Bretton Woods – Organización Mundial del Comercio, cuna del régimen de solución de controversias inversor-Estado, genera el ambiente ideal para el momento de mayor crítica de los mecanismos arbitrales y la presentación de propuestas alternativas. Es en este marco que comienza a gestarse el nuevo concepto de soberanía, al constatar los Estados su erosión y plantear la necesidad de cambios profundos.

¿Es la solución de controversias el catalizador de la necesidad de reforma del régimen internacional de protección de inversiones? Esta pregunta puede verse reforzada si se tiene en cuenta que en otra institución típica del multilateralismo como es la Organización Mundial del Comercio, también su sistema de solución de disputas está en crisis, en particular el Órgano de Apelaciones. Los mecanismos de solución de disputas que involucran a Estados soberanos pueden poner en jaque políticas domésticas y permear directamente en los poderes regulatorios. En otros términos, el núcleo de la respuesta está en el concepto de soberanía y la erosión del espacio de política pública por los mecanismos de solución de disputas cuando las normas sustantivas no establecen límites claros.

Ejemplos de manifestaciones de la transición hacia la soberanía regulatoria son: los casos de abandono del régimen (Bolivia, Ecuador, Venezuela y Sudáfrica, con diferente alcance cada uno), la celebración de tratados que buscan un balance (el CPTPP por la excepción de las medidas de control del tabaco, y el modelo de TBI de India de 2016 que fortalece la jurisdicción doméstica), o los tratados que excluyen los mecanismos de arbitraje inversor-Estado (los ACFI de Brasil) (véase apartados 3.1 y 3.2).

Otra manifestación está representada en el texto del TBI Marruecos-Nigeria, que incorpora disposiciones con mayor grado de protección del espacio de política pública. Estos son ejemplos de cómo la soberanía regulatoria es un concepto que excede el ámbito doméstico de los Estados y busca transformar las instituciones internacionales (proceso que se construye desde el interior al exterior). Asimismo, a nivel de los principios que componen el régimen de solución de controversias inversor-Estado, un nuevo principio se deriva del principio general y busca limitar el principio general de protección de la inversión extranjera (principio de protección del derecho de regular). Este proceso aún no está consolidado.

La posición de la Unión Europea también puede ser señalada como ejemplo de transición hacia la soberanía regulatoria; no obstante, se trata de una posición de mayor complejidad y fragmentación. Por un lado, por efecto del caso Achmea, al interior se rechazan los arbitrajes intra-Unión Europea y sus laudos se consideran nulos. Asimismo, el 5 de mayo de 2020, 23 de los 27 miembros firmaron un acuerdo para terminar los TBI entre ellos[¹⁶]. El texto del acuerdo establece la terminación de los TBI en vigor entre los firmantes (125 en total) y es innovador al establecer que las cláusulas de ultractividad no producirán efectos jurídicos. Al tiempo de lo anterior, para las relaciones con terceros Estados, los miembros de la Unión Europea mantienen los TBI en vigor, incluso el Tratado de la Carta de la Energía[¹⁷ ], en el cual la Unión Europea es parte per se. Asimismo, a nivel de los acuerdos con terceros, el bloque está negociando la incorporación de un sistema de tribunales de inversiones, que, de concretarse, a mediano plazo actuará en paralelo con el régimen actual. Conforme a la reformulación de la tipología de Estados según su posición respecto al régimen, la Unión Europea junto a India son confrontadores.

El ciclo de negociación o renegociación de acuerdos comerciales y/o de inversiones con terceros Estados o grupos de Estados se encuentra en marcha. Ejemplo de lo anterior es la modernización del acuerdo con México y el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre la Unión Europea y Canadá, cuyo capítulo vinculado al sistema de tribunales de inversión no está en vigor y tiene fuerte resistencia de parlamentos locales belgas. Por otra parte, en el Acuerdo Mercosur-Unión Europea se excluyeron los mecanismos tradicionales de arbitraje de inversiones[ ¹⁸] y, a nivel multilateral, no se han avanzado con la negociación de un sistema multilateral de tribunales de inversiones[¹⁹].

En suma, la soberanía es un concepto que tiene plena vigencia en el sistema internacional, pero sufre transformaciones a lo largo de la historia. El concepto de soberanía regulatoria aún se encuentra en construcción. Está dando pasos para moldear las instituciones internacionales (proceso desde el interior al exterior del Estado), esto es, la reconstrucción del régimen internacional de solución de controversias inversor-Estado.