1. Introducción

El Derecho urbanístico es una de las ramas más complejas del Derecho administrativo. Como otras áreas del derecho es profuso en conceptos jurídicos indeterminados. Pero además tiene entre sus principales finalidades la de ordenar derechos e intereses discordantes y de signo en algunos casos contrapuesto. De una parte, nos encontramos con los derechos de los particulares que evidentemente tienen como principal interés maximizar el beneficio económico que de ellos se puede extraer: urbanizar, edificar y obtener el mayor lucro posible del ejercicio de estas actividades. De otra parte, están presentes una serie de derechos de signo social cuya defensa le corresponde al poder público, que por esa razón está legitimado para intervenir en la estructuración de la ciudad a través de los instrumentos de planeamiento que pretenden que su construcción y rehabilitación gire en torno al interés general¹.

El peso de uno y otro tipo de derechos (que a su vez encuentran su fundamento en las ideas fuerzas social y liberal que confluyen en las distintas Constituciones) varía en los diferentes ordenamientos jurídicos de América Latina. Ello implica que mientras la actividad urbanística ha girado en torno al Código Civil durante mucho tiempo en países como Argentina en otros, como Colombia gira, con una sólida base constitucional, en torno a la concepción del urbanismo como función pública.

Son muchos los problemas que rodean al urbanismo y que están relacionados con el continuo incremento de la población urbana (según datos del Banco Mundial el ochenta por ciento de la población española habitaba las ciudades en 2018, mientras ese porcentaje llegaba al noventa y dos por ciento en Argentina o Colombia, al ochenta por ciento en México o al setenta y ocho por ciento en Perú²). La necesidad de garantizar la convivencia, la seguridad o la sostenibilidad ha adquirido matices cada vez más complejos por fenómenos como los procesos migratorios, la criminalidad o el cambio climático.

El mantenimiento del paisaje urbano de las ciudades de América Latina no ha sido una prioridad ante la necesidad de hacer frente a realidades difíciles con recursos limitados. Progresivamente se generalizado la irregularidad urbana, impuesta el continuo flujo migratorio del campo a la ciudad, debida a razones tan diversas como la búsqueda de un mejor futuro, las reivindicaciones políticas, los desastres naturales o los conflictos bélicos. Sin embargo, no puede perderse de vista la riqueza patrimonial, en muchos casos desconocida, de ciudades latinoamericanas como Asunción, Buenos Aires, Bogotá, Cartagena de Indias o Santo Domingo, por citar solo algunos ejemplos y la conexión directa de esa riqueza patrimonial con aspectos como el comercio, la integración, el medio ambiente o la seguridad, que pueden impulsarse a partir de su protección y conservación. Como veremos a lo largo de este estudio existe un interés público presente en la actividad de construcción y rehabilitación de las ciudades que por diversas razones (culturales, económicas o por simple desinterés) no ha sido en buena medida objeto de la atención que merecería y cuyo estudio debe abordarse también desde una perspectiva jurídica: la preservación de la estética en el urbanismo, la preservación del derecho a disfrutar del paisaje urbano. Ello es así porque, más allá de que lo bello sea agradable y por ello deseable, la preservación del sentido estético tanto en la rehabilitación como en la construcción de la ciudad, puede ser una herramienta preventiva de innegable valor en relación con aquellos otros problemas que antes mencionamos y que suelen fijar de forma mucho más habitual la atención de los expertos en urbanismo.

2. Bases constitucionales del derecho a disfrutar del paisaje urbano en América Latina

La protección de un derecho al paisaje urbano encuentra su base constitucional en los artículos dedicados a la protección del medio ambiente y el patrimonio. La protección del paisaje cultural o urbano se configura a su vez como una vertiente de la protección del medio ambiente.

Desentrañar su dimensión y sentido resulta una tarea compleja, ya que estamos ante un concepto jurídico indeterminado (el de paisaje urbano o cultural) encerrado en otro (el de medio ambiente) con una gran incidencia de la noción de patrimonio. Nada extraño, por otra parte, dentro de un ámbito como el urbanístico multidisciplinar por excelencia, en el que confluyen la arquitectura, el derecho, la geografía o la sociología, por citar solo algunas disciplinas. Es preciso dejar por tanto de manifiesto que nos referimos como valor jurídico digno de protección al paisaje urbano o cultural, que constituye un género de paisaje diferenciado del natural por su singularidad y vinculación al concepto- también constitucionalmente relevante- de patrimonio³.

En palabras del Tribunal Constitucional español el medio ambiente es un “concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimensional y, por tanto, interdisciplinar” (STC 64/1982 de 4 de noviembre de 1982). Al analizar las múltiples dimensiones que confluyen en la noción del medio ambiente, el Tribunal definió el paisaje como la “noción estética, cuyos ingredientes son naturales -la tierra, la campiña, el valle, la sierra, el mar- y culturales, históricos, con una referencia visual, el panorama o la vista, que a finales del pasado siglo obtiene la consideración de recurso, apreciado antes como tal por las aristocracias, generalizado hoy como bien colectivo, democratizado en suma y que, por ello, ha de incorporarse al concepto constitucional del medio ambiente” STC 102/1995 de 26 de junio de 1995).

La protección del medio ambiente y el patrimonio encuentra a su vez cobijo con mayor o menor desarrollo en las distintas Constituciones de América Latina. Por poner solo algunos ejemplos el artículo 41 de la Constitución argentina hace referencia al derecho de todos los habitantes a gozar del derecho a un ambiente sano y equilibrado e incorpora en su contenido la referencia a la necesidad de que las autoridades provean la preservación del patrimonio cultural⁴. El artículo 79 de la Constitución Colombiana declara entre los derechos colectivos el de todas las personas a gozar de un ambiente sano, debiendo garantizar la ley la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y teniendo el estado el deber de protegerlo mientras el artículo 72 de la norma habla de la obligación del Estado de proteger el patrimonio cultural de la Nación.

El artículo 2.22 de la Constitución Peruana declara entre los derechos fundamentales el de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y el artículo 21 establece que independientemente de su condición de propiedad privada o pública, están protegidos por el Estado y son patrimonio cultural de la Nación siempre que sean declarados bienes culturales (o provisionalmente se presuman como tales) tanto yacimientos y restos arqueológicos como construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico. Por su parte el artículo 4 de la Constitución Mexicana establece el derecho de toda persona a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar, derecho que garantiza el Estado, mientras la fracción XXV del artículo 73 reconoce la competencia del Congreso para legislar sobre “vestigios o restos fosiles y sobre monumentos arqueologicos, artisticos e historicos, cuya conservacion sea de interes nacional”.

Constituciones más recientes han incorporado la referencia directa al paisaje -como la Constitución Boliviana que incorpora como competencia exclusiva que pueden ejercer las autonomías indígena originario campesinas la de “preservar el habitat y el paisaje, conforme a sus principios, normas y practicas culturales, tecnologicas, espaciales e históricas (304.22)- o al derecho a la ciudad del que hablara LEFEBVRE como la ecuatoriana, que en su artículo 31 determina que “Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios publicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestion democratica de esta, en la funcion social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadania”.

Pese a no abundar los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el derecho al paisaje urbano en América Latina, resulta particularmente interesante la Sentencia C-1043 de 10 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional Colombiana. No obstante se hace preciso llamar la atención de la concepción del Derecho urbanístico que alberga el ordenamiento colombiano desde la aprobación de la Ley 388 de 1997, que gira en torno a la consideración del urbanismo como función pública y describe entre los fines perseguidos por la misma “propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, (…) y la preservación del patrimonio cultural y natural”, conceptos estos en algunos casos liga al de paisaje (urbano)⁵. En la Sentencia el órgano judicial analiza la posible lesión al derecho de propiedad infringida por una normativa que imponía áreas comunes de servicios sociales necesarios bajo estándares mínimos nacionales a las unidades inmobiliarias cerradas (artículo 1 Ley 428 de 1998). Resulta una resolución particularmente interesante por cuanto, en el marco de lo establecido los artículos 1 y 58 de la Constitución Colombiana (referencias al Estado Social y a la función social de la propiedad privada) el órgano establece que el artículo que se pretendió impugnar “no desconoce el artículo 58 de la Constitución Política sino que lo desarrolla ampliamente, de tal manera que, por este cargo, ha de declararse constitucional”.

De esta manera se identifica la estética como una de las dimensiones de lo común, de lo colectivo, de la función social de la propiedad dentro del ordenamiento jurídico colombiano, no sin dejar de manifiesto el perjuicio que para la comunidad supone la falta de estética urbana entendida como falta de armonía. La Corte concluye que “no sobra advertir sobre las dificultades que se presentan en nuestras ciudades debido a su crecimiento inarmónico, como tampoco la circunstancia de que, en muchos casos, ésta falta de armonía se debe a la errónea concepción de que cerrar es suficiente para configurar un espacio propio y que propiedad es sinónimo de aislamiento, porque, los espacios urbanos que así se conformaron no consiguieron aislarse, sino construir aglomerados conflictivos, empero hoy se considera que el cerramiento es un elemento fundamental para lograr la interrelación urbana.⁶”

3. Hacia un concepto de paisaje urbano en América Latina a partir de la iniciativa latinoamericana del paisaje

Concretando el concepto de paisaje urbano o cultural dentro de la legislación como bien jurídico digno de protección podemos entender que en él concurren tres elementos: “el espacio físico, la referencia visual, y el factor estético” aludiendo a una realidad concreta, “la del paisaje cultural, que puede predicarse de las áreas urbanas especialmente cualificadas por la presencia de un conjunto histórico-artístico”⁷. Al ser concepto complejo cabe no perder de vista el fuerte componente social y funcional que encierra la suma de esos tres elementos.

Antes de referenciarse en las Constituciones y sentencias que revisamos en el epígrafe anterior, cabe destacar que la estética en el urbanismo ya había sido objeto de atención por parte del Derecho administrativo, si bien no tanto en relación al paisaje como concepto concreto⁸. En tal sentido podemos citar, dentro del ordenamiento jurídico italiano la Legge 29 giugno 1939, n. 1497, Protezione delle bellezze naturali⁹ o la Sentencia del 6 de noviembre de 1973 del Tribunal Supremo español, que reconociendo la complejidad de analizar “conceptos jurídicos indeterminados y metajurídicos” relacionados con el paisaje urbano, advirtió que ello no significaba que se tratara “de una materia exenta de control judicial, sino simplemente, de control dificultoso, superable con el empleo de un mayor esfuerzo, dirigido por un lado a valorar debida y correctamente dichos conceptos indeterminados, y por otro, a contrastar en función de esos valores, el supuesto fáctico en cuestión, todo ello mediante el análisis de los elementos de convicción disponibles…”¹⁰. Además había sido objeto de interés a nivel internacional desde la Recomendación sobre la salvaguarda de la belleza y del carácter de los paisajes y de los sitios, aprobada por la Conferencia General de la Unesco en 1962.

En el ámbito latinoamericano pueden reseñarse las actuaciones concretas en relación a la protección del paisaje llevadas a cabo en la provincia de Buenos Aires en lugares como la Manzana 115 en Mar del Plata (parcialmente demolida en 1999 para dejar visible el paisaje urbano de la ciudad y que desde 1984 había sido objeto de limitaciones en cuanto a altitud de los edificios y uso del suelo), Parque Cariló, Arroyo el Pescado o Barrio Parque Residencial Suhr Horeis en José León Suárez, donde comenzó a exigirse una evaluación paisajística inherente a la evaluación ambiental en los procesos de construcción a resultas de la Ley 12.099, que declaró de interés provincial el paisaje protegido y el desarrollo ecoturístico de la ciudad¹¹.

A la hora de establecer el régimen jurídico de su protección, gestión y ordenación en España supuso un punto de inflexión la aprobación del Convenio Europeo del Paisaje de 2000, ratificado por España el 26 de noviembre de 2007 (CEP). Este sin dar una definición de paisaje urbano, determina que debe entenderse por paisaje “cualquier parte del territorio tal como la percibe la poblacion, cuyo carácter sea el resultado de la accion y la interaccion de factores naturales y/o humanos” (artículo 1). Además reconoce que desempeña un papel importante de interés general en el campo cultural, que contribuye a la formación de las culturas locales y es un componente fundamental del patrimonio cultural, la importancia del mismo para la calidad de vida de las poblaciones en los medios urbanos y rurales (preámbulo). El Convenio además estableció la obligación para las partes que lo suscribieron de reconocer jurídicamente los paisajes como elemento fundamental de del entorno humano, expresion de la diversidad de su patrimonio comun cultural y natural y como fundamento de su identidad (5.a) e integrar el paisaje en las politicas de ordenacion territorial y urbanistica y en sus politicas en materia cultural, medioambiental, agricola, social y economica, asi como en cualesquiera otras politicas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje (5.d).

En un sentido similar aunque en un estadio embrionario nos encontramos la Iniciativa Latinoamericana del Paisaje (Lali), una declaración de principios éticos fundamentales para promover el reconocimiento, la valoración, la protección, la gestión y la planificación sostenible del paisaje latinoamericano, fundamentalmente mediante la adopción de convenios posteriormente concretados en normas de distinto rango que reconozcan la diversidad y los valores locales, nacionales y regionales del paisaje y los principios y procesos pertinentes para salvaguardarlo. Con base en lo anterior la iniciativa pretende implicar al estado, la sociedad civil y los distintos actores sociales en torno a objetivos tales como el establecimiento de políticas específicas, su integración en otras de carácter sectorial (como infraestructura y movilidad, producción, explotación de recursos, energías renovables, salud, turismo, urbanismo o vivienda), el fomento de la cooperación regional y plurinacional o el impulso, con una base institucional, de la colaboración multidisciplinar en la materia. Además, la iniciativa pretende impulsar la conservación, restauración y mantenimiento del paisaje dentro de la política de ordenación del territorio, utilizándolo como pilar de la política cultural, la recualificación urbana y la recuperación ambiental, integrando en suma la protección del paisaje en la planificación. La iniciativa adopta una perspectiva social y participativa al hacer referencia a la necesidad de participación ciudadana o de fomentar el reconocimiento del paisaje por los distintos grupos de población.

La concepción de paisaje incorporada en la Lali pone especial énfasis en la necesidad de garantizar la participación social en su configuración, si bien en el ámbito latinoamericano es preciso acentuar esta necesidad por diversas razones. Por una parte el grado de desigualdad, exclusión y marginación de algunos colectivos es mayor y por la otra son menores los recursos con los que se cuenta. Pero además es un rasgo cultural propio de las sociedades latinoamericanas en el que la climatología juega un papel fundamental el uso del espacio público y la vida en la calle, si bien esta realidad propia de muchas áreas rurales no puede reproducirse en las grandes urbes por problemas como la inseguridad, la criminalidad o el deficiente estado de conservación de los espacios públicos.

Esta concepción participativa de la creación del paisaje cuenta con presencia como hemos visto en la jurisprudencia colombiana o la Constitución Ecuatoriana y ha sido objeto de un proceso paulatino de incorporación a las normas urbanísticas latinoamericanas, aún en fase incipiente. Se trata de alguna forma de buscar una “justicia estética” -concepto tomado de Beardsley- que solo puede conseguirse a partir de la participación ciudadana y el consenso alcanzado a través de la misma¹². Ello porque se asume que la dimensión estética y social de la ciudad son totalmente dependientes la una de la otra¹³. No en vano existen estudios que ligan directamente la estética urbana con la prevención de la criminalidad¹⁴. Revisando la legislación en distintos ordenamientos latinoamericanos encontramos diversos ejemplos de protección del paisaje desde la perspectiva del Derecho administrativo dentro de la legislación municipal o regional. Prueba de ello es el Código urbanístico de la Ciudad de Buenos Aires al hacer mención a la necesidad de que la localización de estructuras de soporte de antenas de radio y equipos de transmisión compatibilicen su funcionalidad con la preservación del espacio urbano, sin alterar de forma relevante la estética urbana (3.19). Menciona que únicamente se podrá autorizar la localización de contendedores o shelters y estructuras soporte de antenas pedestal y vínculo y la boca tapada de transmisión en solados en las áreas de protección patrimonial, edificios catalogados y monumentos históricos nacionales previo dictamen favorable del Organismo competente (3.19.2). Identifica a los muros expuestos como aquellos con incidencia en la estética urbana (6.3.4) y en relación a ellos establece que todas las edificaciones deben tratar sus fachadas principales laterales y posteriores estética y/o arquitectónicamente, pudiendo solicitarse al Consejo la resolución de dudas sobre el tratamiento aplicado (6.3.4.1) y que todos los muros linderos visibles desde la vía pública deben presentar un tratamiento estético y/o arquitectónico que genere fachada.

Por su parte el Reglamento para el ordenamiento del paisaje urbano del Distrito Federal en México, tras definir a la Secretaría como una de las autoridades en materia de paisaje urbano, establece en su artículo 7.X entre las funciones de la misma la de “Promover y coordinar la participacion y la inversion de los diversos sectores de la sociedad en la planeacion y desarrollo de programas y proyectos de mobiliario urbano”.

Pero además, poco a poco, el concepto se ha ido introduciendo en las normas generales en materia de urbanismo y ordenación del territorio. Por ejemplo la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión de Suelo de Ecuador de 2016 hace mención dentro de los estándares urbanísticos a la proteccion y aprovechamiento del paisaje (41), establece como obligación de los propietarios de suelo de una unidad de actuación urbanística la de financiar las obras exteriores necesarias para suprimir o mitigar un impacto negativo singular del paisaje de las actuaciones urbanísticas hasta donde lo permita la viabilidad económico-financiera de la actuación urbanística (51) y determina entre las atribuciones del Consejo Técnico de Uso y Gestión del Suelo el establecimiento de parámetros para la elaboración de estándares y normativa que establezcan las condiciones mínimas para asegurar la protección del paisaje (92). Además, en directa conexión con lo establecido por la Constitución alude como elemento componente del derecho a la ciudad a la “gestion democratica de las ciudades mediante formas directas y representativas de participacion en la planificacion y gestion, asi como mecanismos de informacion publica, transparencia y rendicion de cuentas” (5.6.b) y el de la participación ciudadana como uno de los derechos de las personas sobre el suelo (6.4).

Por su parte el Anteproyecto de Ley General de Desarrollo Urbano de Perú introduce y define el concepto de paisaje urbano como “cualquier parte del territorio percibido por las personas, cuyo caracter es el resultado de la accion y la interaccion de factores naturales y/o humanos (…) compuesto por los patrones de asentamiento, la trama urbana, los espacios publicos, naturales y construidos, edificaciones, actividades urbanas o usos de suelo y el mobiliario urbano” (36.1). En relación al mismo se establece la obligación de que las municipalidades adopten medidas específicas para su protección (acciones encaminadas a conservar y mantener los aspectos significativos o característicos del paisaje justificados por su valor patrimonial derivado de la configuración natural y/o la acción del hombre) y gestión (garantizando el mantenimiento regular de los mismos, mejorándolos, restaurándolos o crearlos) llamando además a establecer la normativa que defina sus niveles de protección, usos del suelo permitidos y regulación de los elementos urbanos (37.1). El Anteproyecto llama la atención sobre la necesidad de que en el ámbito de los conjuntos urbanos de caracteristicas historicas, tipicos o tradicionales se acentúen las exigencias de adaptacion al medio fisico construido, sin que se permita que la posicion, masa, altura de los edificios, colores, muros, cierres o la instalacion de otros elementos, limiten el campo visual para contemplar la belleza natural o rompan la armonia del paisaje urbano, o desfiguren su perspectiva. En orden a esta necesidad se prohíbe la publicidad estática que afecte a esa adaptación, se llama la atención sobre la ubicacion adecuada de antenas de comunicacion, postes de alumbrado publico, postes de alta tension, postes de telefonos y publicidad exterior y se hace mención al importante papel que el mobiliario urbano cumple en la configuración del paisaje. Dedica además el artículo 51 a la participación social en materia de desarrollo urbano.

4. Intrumentos para la materialización de derecho al paisaje urbano en América Latina¹⁵

5. Conclusiones

El concepto jurídico de paisaje urbano pese a no encontrarse aún en un estadio de desarrollo muy avanzado en la mayor parte de países de América Latina está presente en mayor o menor medida en buena parte de sus ordenamientos jurídicos. No obstante existen diferencias reseñables. Mientras se encuentra tratado con cierta profusión en normas locales y provinciales de Argentina o México desde hace más de una década, el concepto apenas perfila en el ordenamiento peruano a través del Anteproyecto de Ley General de Desarrollo Urbano.

Resulta preciso impulsar, a partir de la Lali, la firma de un Convenio Latinoamericano del Paisaje que establezca un concepto de paisaje urbano singular y propio de las ciudades de América Latina. Teniendo en cuenta la legislación latinoamericana entendemos que su sustantividad debe radicar en primer término en el carácter integrador, participativo y social de su configuración (sirviendo como elemento para democratizar la sociedad urbana). En segundo término, en la necesidad de hacer del mismo un recurso económico sostenible que sirva para la perpetuar un crecimiento económico socialmente equilibrado, con efectos colaterales como la disminución de la inseguridad, el incremento de la integración social de determinados sectores de la población o la conservación de la identidad de las ciudades.

Ese concepto debe trasladarse a la normativa general de carácter urbanístico de los distintos países y desarrollarse después de forma más concreta a través de la normativa local en función de las características particulares de cada ciudad. En tal sentido proponemos que los poderes públicos fomenten la creación de un ente con participación ciudadana a través de asociaciones vecinales y de comerciantes (al estilo de las comisiones de paisaje de Rio de Janeiro o São Paulo) encargado de diseñar o al menos colaborar en la elaboración de un plan paisajístico municipal (al estilo del plan urbano ambiental de Buenos Aires) que señale la concreta estrategia a seguir en cada municipio para la conservación del paisaje urbano. También es preciso incorporar la perspectiva paisajística tanto en la contratación pública como a la hora de otorgar autorizaciones administrativas en los procesos de construcción y rehabilitación de inmuebles y fomentar el mecenazgo empresarial en la rehabilitación del paisaje en la medida en que su preservación se vaya traduciendo en beneficio económico.