ARTÍCULOS ORIGINALES

Medidas contra la segmentación laboral en el contexto de la crisis en españa¹

José Manuel López Gómez²
Enrique Javier López Lara³

Resumen
Se analizan las causas y características de la fragmentación del mercado de trabajo español y se ofrece un análisis crítico de las medidas adoptadas como alternativas. Se pone el acento en el estudio de las últimas reformas laborales y se analizan el concepto de «flexiseguridad » que se impulsa desde la Unión Europea y las propuestas de contrato único. Se observa que estas medidas, lejos de acabar con la segmentación entre trabajo estable y trabajo precario y orientarse hacia el trabajo decente, van camino de precarizar todas las formas de trabajo, ya que el hasta hace poco empleo estable también se ha flexibilizado, especialmente en el régimen del despido. Se concluye que estas medidas no parecen ser eficaces para frenar la crisis y crear empleo, ya que propicia la destrucción de puestos de trabajo hasta el punto de que se estima un incremento del número de parados hasta 6 millones para 2013, más del 26% de la población activa del mercado de trabajo español.
Palabras clave: mercado de trabajo, desempleo, crisis europea

Abstract
We analyze the causes and characteristics of the fragmentation of the Spanish labor market and provide a critical analysis of the measures taken as alternatives. The emphasis is placed in the study of recent labor reforms and the discussion on the concept of «flexisecurity» that is driven from the European Union, as well as the single contract proposal. It is noted that these measures, far from ending the segmentation between stable and precarious work and move towards decent work, tend to turn precarious all the forms of work. This happens because that what used to be stable employment has also been relaxed, especially in dismissal regime. We conclude that these measures do not appear to be effective to curb the crisis and create jobs, as it provides jobs destruction to the point that a projected increase in the number of unemployed to 6,000,000 by 2013, over 26% of the workforce of the Spanish labor market.
Keywords: labor market, unemployment, European crisis

Objeto

El presente estudio tiene por objeto el análisis de las causas y características de la fragmentación del mercado de trabajo en España, especialmente azotada por la profunda crisis en que se encuentra sumergida Europa, caracterizada por una elevada tasa de desempleo y una relevante segmentación laboral, estudiar las medidas propuestas como alternativas –debate europeo sobre la «flexiseguridad» o «flexiguridad» y tesis del contrato de trabajo único- deteniéndonos especialmente enlas medidas finalmente adoptadas por el Estado español en las recientes Reformas laborales de los años 2011 y 2012.

1. Introducción. Origen, causas y características de la segmentación del mercado de trabajo en España

Tras la IIª Guerra Mundial la mayoría de los países europeos de economía social de mercado incorporan a sus ordenamientos jurídicos un marco normativo laboral caracterizado por la estabilidad en el empleo, que se protege a través de varios mecanismos:

1. Proclamación del principio de causalidad en la contratación, estableciéndose una preferencia legal hacia los contratos de duración indefinida mientras que se restringen los contratos de duración determinada, que sólo pueden celebrarse cuando existan causas coyunturales, esto es, circunstancias relativas a la naturaleza de la actividad empresarial de carácter temporal; de esta forma, la duración del contrato deja de estar sometida a la teórica autonomía de la voluntad de las partes para quedar sujeta a la concurrencia de un principio de causalidad.
2. Instauración del despido causal; la extinción del contrato por voluntad unilateral del empleador que históricamente se configuraba como de desistimiento, desprovisto de requisitos tanto formales como materiales (despido libre o ad nútum), pasa a ser concebida y regulada como una facultad sujeta, para su ejercicio regular, al estricto cumplimiento de unas exigencias formales y a la concurrencia de causas, disciplinarias u objetivas, legalmente establecidas.

En España, incluso en la etapa del régimen franquista, a pesar de que se niegan los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga, ambos principios – causalidad para la contratación temporal y causalidad para el despido- se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico laboral, principios que encuentran su máxima protección con la Ley de Relaciones Laborales de 1976, que presume los contratos indefinidos, salvo que concurran determinadas causas relativas a la naturaleza de la actividad, y establece la readmisión obligatoria –no sustituible por indemnización- del trabajador despedido improcedentemente, es decir, sin causa ni motivo justificado. Ciertamente la obligación de readmitir al trabajador injustamente despedido tuvo una escasa duración en el tiempo, limitándose al despido nulo sin forma o radicalmente nulo por discriminatorio, pues finalmente se permite sustituir la obligación de readmisión por el abono de una indemnización que en el Estatuto de los Trabajadores (1980) se cifra en 45 días por año.

En efecto, el Estatuto de los Trabajadores⁴, que actualmente permanece vigente aunque ha tenido muchas reformas, mostraba su preferencia por el contrato indefinido sin perjuicio de que, excepcionalmente y por las causas tasadas en la Ley, pudieran realizarse contrataciones de duración determinada. Todo ello a pesar de los vaivenes que ha sufrido esta regla, desde la que sostenía que el contrato de trabajo se presume indefinido, salvo prueba en contrario y por las excepcionales causas tasadas, a la que parecía que ambas, contratación indefinida y contratación de duración determinada, eran opciones situadas al mismo nivel. Por tanto, a pesar de estas sucesivas reformas convirtieron la contratación temporal en el principal instrumento de flexibilidad, el principio de causalidad nunca llegó a desaparecer, según nuestra jurisprudencia.

En la década de los ochenta en los países europeos, entra en crisis la configuración legal de la relación laboral como una relación estable y de larga duración, exclusiva y a jornada completa y, en su lugar, las legislaciones o, en su caso, la negociación colectiva fomentan el uso de los llamados contratos «atípicos» (contratos de duración determinada, a tiempo parcial, formación, aprendizaje, prácticas relaciones laborales especiales, modalidades contractuales...) que se exceptúan del régimen general, lo que produce una considerable segmentación del mercado de trabajo, que se vertebra, por un lado, en un grupo de trabajadores con estatus de estabilidad y por otro, en unas franjas periféricas, integradas por mujeres, trabajadores inmigrantes y no cualificados y por desempleados, sobre todo jóvenes en búsqueda del primer empleo, en una situación de precariedad en la protección social y en el empleo (Valdés Dal-Re, 2010).

A ello contribuyó la estrategia de empleo de la Unión Europea de final del siglo pasado, que desde 1998 se planteaba, entre otras cuestiones, la conveniencia de introducir en su legislación «tipos de contratos más adaptables, dado que el empleo reviste formas cada vez más variadas», esto es, flexibilidad mediante la introducción de contratos atípicos. Fruto de esta estrategia, tendrá lugar la proliferación de una amplia gama contratos atípicos, con un estatus en general más precario que el del trabajador fijo de plantilla.

El problema de la segmentación del mercado de trabajo encuentra su máxima expresión y gravedad en España, a pesar de que en la primera década del nuevo siglo obtuvo un importante crecimiento económico que pareció superar un mal endémico –el desempleo– que durante muchos años había caracterizado su economía. En efecto, el desempleo bajó hasta el 11,3%(julio 2008). Dicho crecimiento se fundamentaba básicamente en las disponibilidades de crédito fácil a las empresas, familias y Administraciones Públicas. La Banca internacional, fundamentalmente alemana y norteamericana, articulaban préstamos a los bancos y cajas de ahorro españolas y éstos, a su vez, daban facilidades extraordinarias a las empresas y familias, en muchas ocasiones sin tener en cuenta garantías de solvencia. La inversión de las familias se centraba en las viviendas, las de las empresas en el sector de la construcción e industrias auxiliares y en el turismo- Las Administraciones Públicas invirtieron en grandes obras públicas, en la mejora de las infraestructuras, de la sanidad, de la educación y en investigación. Ello contribuyó en el Bienestar social, aunque también se produjeron derroches o inversiones espurias. España empezó a recibir incluso a ciudadanos de otros países extracomunitarios como trabajadores necesarios en determinados sectores y territorios.

A pesar de ello, propiciada por las reformas laborales de los noventa, aparecía una elevada segmentación entre los trabajadores bajo el régimen de contratos atípicos y los trabajadores con contratos ordinarios de trabajo, de duración indefinida y a tiempo completo, supuestamente protegidos plenamente. Aquéllos suponían un 30%, mientras que en la Unión Europea sólo llegaban al 13%, señalándose un diferencial en exceso elevado. La temporalidad incide principalmente a los jóvenes menores de 25 años (en torno al 65%), afectaba fundamentalmente a los sectores de la construcción y la agricultura e incidía más en las mujeres (un 36% frente al 31% para los varones). Por otra parte, a pesar del crecimiento, preocupaba el empleo sumergido, la cara más oscura de la segmentación, que no cotiza ni tampoco contribuye, además de que no ofrece ningún tipo de garantías. Esta componente, según el diario El País (2011), es estimada por la Fundación de las Cajas de Ahorros (www.funcas.es) entre 4 y 4,7 millones de empleos entre 2005 y 2008.

Pero en el año 2008 comienza a sentirse el declive económico, cuyo origen se sitúa en la gran crisis financiera, que se fraguó en los Estados Unidos USA en el año 2007 (subprime financial crisis), para extenderse después por Europa, siendo los eslabones más débiles países tales como Grecia, Irlanda, Portugal, Italia y España. La paralización del sistema financiero y la consiguiente reducción del crédito provocan el estadillo de la «burbuja inmobiliaria», Como consecuencia, el sistema se derrumba, las Administraciones quedan endeudadas a merced de la especulación de los mercados financieros que exigen elevados intereses a la deuda soberana. Las consecuencias aparecen en cadena: el paro crece vertiginosamente, en primer lugar los trabajadores temporales, después en cascada, los indefinidos, aunque se entendieran protegidos por supuestas elevadas indemnizaciones y se va produciendo una espiral que no parece tener fin. Consecuencias adicionales son el receso en el consumo de los desempleados que no pueden hacer frente a sus hipotecas, se producen los desahucios y una pesadilla de nunca acabar se cierne sobre miles de familia que se ven fuera del sistema.

Paralelamente, Europa y las instituciones financieras exigen reformas, en especial recortes en el gasto público y reducción de los salarios. La espiral de consecuencias se encadena: más desempleo. Llega, tras larga maduración, el rescate de la Banca española, que trae como secuencia más pérdida de empleos producto del paro.

En definitiva, las medidas anti crisis adoptadas en España se han centrado en una opción de política económica que lejos de controlar el sistema financiero, toma como objetivo prioritario –casi único la reducción del déficit público, que provoca una espiral destrucción masiva y vertiginosa del empleo, hasta llegar al momento actual en el que la tasa de desempleo se sitúa en el 25,8% (septiembre 2012), es decir, se han perdido más de tres millones de empleosdesde 2008 y se prevé que en el año 2013 llegue al 26,9%, en términos absolutos, cerca de seis millones de personas (OCDE, 2012).

Ciertamente el drama del desempleo es superior al de la segmentación del trabajo; téngase en cuenta que, incluso la tasa de empleo temporal baja al 23 % (Gobierno de España, 2012)⁵, simplemente porque la extinción de los contratos de duración determinada es más fácil y económica. Aun así, sigue siendo muy superior a la temporalidad media de la Unión Europea que se sitúa en el 14%. Sin embargo, el porcentaje de contratos a tiempo parcial ha aumentado del 16,3% al 21,3% e incide doblemente en las mujeres, crece el trabajo autónomo –que llega a alcanzar al 16,6% de la población activa– y el empleo sumergido afecta a más de un millón de personas.

En definitiva, un importante número de trabajadores tiene un estatuto de precariedad, sin garantía alguna de estabilidad, lo que desde hace tiempo se viene denunciando porque se les priva de posibilidades de proyecto de futuro, les crea una situación permanente de inseguridad y ansiedad y les impide acceder a bienes como puede ser una vivienda digna, muy lejos de lo que la OIT denomina trabajo decente.

Cuando se tratan de analizar las causas de la segmentación entre empleo fijo y empleo temporal en España se aducen la naturaleza temporal de las actividades base de nuestra economía, el turismo y la construcción y, desde algunos círculos interesados se intenta demostrar que el problema se encuentra en la elevada protección que disponen los trabajadores fijos de plantilla, especialmente alegando que el coste del despido de éstos es muy caro, lo cual como veremos no es en absoluto exacto, pues, sólo el despido declarado judicialmente improcedente por no concurrir causa justa de despido está especialmente indemnizado, mientras que la indemnización, cuando concurren causas imputables a la conducta de trabajador, es cero y, cuando existen causas atinentes a la empresa, no es superior a las de nuestro entorno europeo (Landa Zapirain, 2011). Seguramente la combinación de las características de nuestra economía, la facilidad que otorgaba la legislación laboral, la preferencia de muchos empresarios por el trabajador dócil y la debilidad de nuestros sistemas de control de los abusos en la contratación temporal y la economía sumergida son las causas reales del fenómeno.

2. El debate europeo sobre la «flexiseguridad»

Más recientemente la propia Unión Europea (2006) constata la creciente «proliferación » de contratos atípicos, fenómeno que considera «puede tener efectos perniciosos», pues una parte de la mano de obra «puede verse atrapada en una sucesión de empleos de corta duración y de baja calidad con una protección social insuficiente», mientras otra se encuentra protegida por los mecanismos que garantizan su estabilidad, lo que favorece la segmentación de los mercados de trabajo e incide negativamente en la productividad, amén de agravar las perspectivas para mujeres, jóvenes y trabajadores de edad avanzada. Se valora negativamente la segmentación de los mercados de trabajo pero no se plantea una radical reducción de las formas contractuales atípicas, sino simplemente se propone reducir las distancias entre empleo estable y precario, mediante una flexibilización del «modelo tradicional de relación laboral», estimando que unas «cláusulas y condiciones laborales demasiado protectoras» no solamente desaniman la contratación sino que desincentivan la adaptación de los propios trabajadores a los cambios.

La solución que comienza a vislumbrarse en la Unión Europea es la «flexiseguridad» que, cobra fuerza en la estrategia europea de empleo a partir de 2005, y más aún en el periodo 2008-2010, que se plantea el objetivo de «promover la flexibilidad combinada con la seguridad en el empleo y reducir la segmentación del mercado de trabajo»(orientación nº 21). La estrategia de la «flexiguridad», en ese contexto de la pretendida modernización del derecho laboral, impulsa las reformas que supongan, al mismo tiempo, mayor flexibilidad y mayor seguridad. Teóricamente, mayor flexibilidad para las empresas y mayor seguridad para los trabajadores.

Se considera (Comisión Europea, 2007)quese debe reducir la segmentación de los mercados laborales y el número de empleos precarios y que la seguridad que se necesita «es la seguridad del empleo, y no la del puesto de trabajo». A partir de ahí, se proponen medidas que aborden «simultáneamente» la flexibilidad y la seguridad, la «flexiguridad», aclarándose que la flexibilidad «no se limita a la libertad de las empresas para contratar o despedir, no implica que los contratos de trabajo por tiempo indefinido hayan quedado obsoletos» y que la seguridad, «no sólo alude a la seguridad de conservar el propio puesto de trabajo».

Más allá, el informe de la «Misión para la flexiguridad», de diciembre 2008, insiste en que «las empresas necesitarán cada vez más un grado de flexibilidad suficiente para mejorar su capacidad de adaptación» y los trabajadores «deberán poder tener una garantía eficaz de seguridad en el empleo», si bien se advierte que «es necesario evitar que una visión de los problemas a corto plazo conduzca a que una mayor flexibilización del mercado laboral prevalezca sobre la cuestión de la seguridad»; «la flexiguridad no puede ser una respuesta aislada» y no es el gran remedio, pues «el crecimiento económico es y seguirá siendo, el factor principal que contribuye a la creación de más y mejor empleo».

La estrategia europea de flexiguridad supone que lo importante son las normas que garantizan encontrar empleo y no las normas que garantizan mantener un empleo determinado. Es decir, las disposiciones fiables y flexibles son las que permiten despedir sin dificultades. Al respecto se sostiene (Ramírez Martínez, 2010)que se tratan de medidas de «flexiguridad débil» (flexibilidad para los empresarios a cambio de seguridad para los trabajadores) frente a la que se propone «flexiguridad fuerte», reformas que supongan flexibilidad tanto para las empresas como para los trabajadores y, al mismo tiempo, redunden en una mayor seguridad ambos y ponga el acento no en la seguridad en un concreto puesto de trabajo, sino en la seguridad el empleo.

Tal concepción de la flexiguridad ha tenido también sus críticas, así el propio Parlamento europeo, julio 2007, considera que no hay pruebas de que el debilitamiento del contrato estándar facilite el crecimiento del empleo y propone no tanto revisar la supuesta rigidez del contrato indefinido típico, sino dotar de adecuada protección a los empleos atípicos, señalando como prioridad «asegurar una protección adecuada a los trabajadores con formas atípicas de empleo».

3. Las propuestas de «contrato de trabajo único» o la solución salomónica

Siguiendo esa línea de flexiguridad, se baraja en Europa la tesis del contrato único. Se tratan de una serie de propuestas⁶ que so pretexto de evitar la dualidad entre trabajo fijo y trabajo temporal, refunden ambas figuras en un contrato único con un régimen fácil, flexible y barato, especialmente respecto a la extinción de la relación laboral. Así, los trabajadores contarían con un contrato indefinido desde el principio de la relación laboral, lo que se eliminaría «la enorme brecha existente entre el bajo nivel de la indemnización de los contratos temporales y el alto nivel de protección de los contratos indefinidos actuales» (Bentolila y Cansen).

Esta propuesta de refundición radical de la arquitectura del contrato de trabajo dice partir del modelo danés de flexiguridad que se basa en políticas activas de empleo, en una gran permisividad del despido y en una generosa indemnización por desempleo, se intenta incorporar en Francia (Merlateau, 2007) y se traslada a nuestro país si bien en la propuesta española la generosidad en las indemnizaciones brilla por su ausencia.

Dicho contrato de trabajo único se concibe como contrato de duración indefinida o indeterminada, cualquiera que fuese su duración o sus características, fácilmente rescindible mediante el simple pago de una indemnización creciente con la antigüedad, cualquiera que sea la causa del despido y al margen de la tutela judicial que se circunscribiría a los despidos por razones discriminatorias. Con lo cual de un sistema de despido causal, por causas disciplinarias u objetivas (económicas, productivas, técnicas, absentismo e ineptitud) tutelado por los órganos jurisdiccionales se pasaría a un sistema puro de despido libre indemnizado a bajo coste, más cercano al desistimiento. La indemnizaciones por despido (cualquiera que sea su causa y el aún improcedente) queda muy reducida, parte de 8 ó 12 días de salario, crecería progresivamente en función de la antigüedad, llegando a una cifra máxima, muy alejada de la indemnización que hasta 2011 se establecía para el caso de despido declarado judicialmente improcedente por carecer de causa, que se cifraba en 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. Por tanto, todas las extinciones contractuales se considerarían justificadas, por lo que el trabajador sólo podría reclamar las indemnizaciones tasadas, dejando a sólo salvo los despidos discriminatorios o los producidos en los períodos de licencias de maternidad o paternidad, que se declararían nulos salvo que se acredite incumplimiento del trabajador.

En el fondo, defienden el despido ad nútum, ajeno al control judicial, modestamente indemnizado en todos los casos y al margen de la razón o la dimensión del despido, que queda así descausalizado, retornándose al sistema de despido libre y barato.
Propuesta que se opone, como ha señalado Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (2009), a la jurisprudencia constitucional, que considera que la estabilidad en el empleo y el derecho a no ser despedido ¯sino es por causa legalmente establecida¯, deriva del
derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 de la Constitución Española; derecho que, además, encuentra reconocimiento expreso en el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuya eficacia jurídica reconoce el Tratado de Lisboa y en el Convenio núm. 157 OIT, sobre terminación de la relación de trabajo, ratificado por España.

Además, la tesis del contrato único no parece la solución para superar la crisis, pues la experiencia española más reciente demuestra que la contratación laboral se ha elevado en los años de bonanza y crecimiento económico (hasta 2008), pese al pretendido elevado coste del despido contemplado en la normativa, e incluso, reducidos los costes del despido se ha producido un destrucción masiva del empleo que las sucesivas reformas en línea de su abaratamiento no han hecho sino incrementar.

Es más, puestos en la hipótesis del contrato único, si realmente el coste de la indemnización tiene la importancia que se dice, cabe pensar en que los empleadores rescindirán los contratos indefinidos antes de que la indemnización se incremente por el tiempo de servicios, con la misma facilidad y coste que los contratos temporales, lo que conduciría a una nueva segmentación entre los que se queden con contratos de corta duración, indefinidos pero de corta duración, y los que se mantengan por más tiempo, indefinidos más estables. Y en caso de recesión, como sucede ahora, se reducirá el empleo por los contratos que tengan menor duración y, por tanto, menor indemnización.

4. La Reforma laboral de 2010-2011

La Reforma laboral de 2010 (Ley 35/2010, de 17 de septiembre y el RDL 10/2011, de 26 de agosto), promovida por el gobierno socialista, según su exposición de motivos, se planteaba como objetivo esencial contribuir a la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española, pretendiendo corregir la dualidad del mercado de trabajo, para lo cual adopta las siguientes medidas:

1. Limitar la contratación temporal con la fijación de un plazo de tres años - ampliable por convenio colectivo a cuatro años- de duración máxima del contrato por obra o servicio determinado.
2. Reforzar los supuestos en que el encadenamiento de contratos temporales conlleva su conversión en indefinidos, regla que transformaba en fijo el encadenamiento que se prolongara mas allá de dos años en un periodo de 30 meses, aunque dicha norma quedó suspendida por el RDL 10/2011 durante dos años.
3. Ampliar de 8 a 12 días la indemnización por finalización de los contratos temporales, de forma progresiva hasta llegar a 12 días en el año 2015
4. Potenciar el contrato para el fomento de la contratación indefinida que se viene a generalizar, respecto del que se fija una indemnización para el caso de despido objetivo declarado o reconocido improcedente de 33 días por año, con límite de 24 mensualidades, a la vez que se otorgan bonificaciones o reducciones de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.
5. Flexibilizar el régimen jurídico de los despidos objetivos, tanto colectivos como los individuales, incluso reduciendo realmente el coste empresarial de la indemnización.

Sin embargo, la reforma del mercado de trabajo no tuvo incidencia real, al menos no positivamente, en la situación del mercado de trabajo, caracterizado aún hoy por un amplísimo panorama de desempleo generalizado, la economía española no daba señales de recuperación pero la desvirtuación del estándar medio de condiciones de trabajo que genera, agudiza los peligros del crecimiento de la desigualdad social, la precariedad y la desprotección social pues realmente la reforma no sólo frenaron la crisis y sus secuelas sino que facilitó la destrucción de empleo (Baylos Grau y Trillo Párraga, 2012)

5. La Reforma laboral de 2012

La reforma laboral de 2012 instituida por el Real Decreto Ley 3/2012, elaborada por gobierno del partido popular incide en las mismas líneas que la anterior reforma y, como ésta, trataba, sin conseguirlo, de facilitar la creación de empleo, corregir la excesiva dualidad y precariedad de nuestro mercado de trabajo, ahora multiplicando los mecanismos de flexibilidad de entrada (fundamentalmente mediante la creación del nuevo aparente contrato indefinido de apoyo a los emprendedores) y salida del mercado de trabajo (a través de facilitación de los despidos y abaratamiento de sus costes). Por tanto, su actuación sobre la dualidad estructural de nuestro mercado de trabajo es «principalmente» la de la extinción de los contratos de trabajo (flexibilidad de salida), sin perjuicio de actuar también sobre la flexibilidad interna, que se acrecienta el poder de dirección del empleador hasta tal punto que autores como Roqueta Buj (2011) e Iglesias Cabero (2012), llegan a sostener que esta Reforma ha pretendido conceder un poder omnímodo al empleador para modificar las condiciones esenciales de trabajo a su conveniencia y que la Reforma pretende negar a los órganos judiciales el control sobre la racionalidad y proporcionalidad de la medida (García-Perrote Escartín, 2012), contrastando abiertamente con las normas de derecho común (art. 1256 Código Civil) que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos. Así, Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, Valdés Dal-Ré y Casas Baamonde (2012) sostienen que la Reforma desarrolla un modelo de flexibilidad unilateral que incrementa los poderes organizativos empresariales y la desigualdad en las posiciones contractuales de trabajadores y empresarios potenciando inusitadamente el poder del empresario en la administración de las condiciones de trabajo en detrimento del poder contractual colectivo (Palomeque López, 2012).

5.1. El llamado contrato indefinido de apoyo a emprendedores

Centrándonos en el objeto de nuestro estudio, la Reforma, en vez reducir la amplia gama de contratos temporales, crea una nueva modalidad contractual, el «contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores», a jornada completa que puede concertarse por las empresas de menos de cincuenta trabajadores⁷. Aparentemente esta modalidad contractual parece estable pero realmente durante su primer año es sumamente precaria ya que la singularidad de su régimen jurídico estriba en el establecimiento obligatorio «en todo caso» de un período de prueba de un año, mientras que para el resto de contratos la duración máxima del período de prueba, conforme al art. 14.1 ET, es de seis o dos meses para los técnicos titulados y para los demás trabajadores, respectivamente. Dado que, durante el periodo de prueba, la resolución de la relación laboral puede producirse por cualquiera de las partes (art. 14.2 ET), sin requisitos de forma, ni motivación, nos encontramos ante un despido libre y sin indemnización («despido ad nútum»), lo que podría resultar inconstitucional (Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer et al., 2012), pues «la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa», forma parte integrante del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 de la Constitución, según la jurisprudencia constitucional (STC 22/1981) y la limitación durante ese mismo tiempo del control judicial sobre la decisión resolutoria vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Según estos autores, la modalidad contractual, que es la estrella de la reforma, se acerca a la propuesta del contrato único: un contrato indefinido al que durante el primer año no se aplica el régimen legal extintivo del contrato de trabajo, lo que significa posponer el reconocimiento a los trabajadores así contratados, durante el primer año de vida de su contrato, de su derecho fundamental «a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa».

Por otra parte, se apuesta decididamente por este tipo de contrato mediante la puesta en marcha de un cúmulo incentivos fiscales y bonificaciones de las cotizaciones a la seguridad social cuando se celebren con jóvenes de entre 16 y 30 años o parados de larga duración mayores de 45 años inscritos como demandantes de empleo al menos 12 meses en los 18 anteriores a la contratación.

5.2. Los «minijob» o miniempleos

Cabeza Pereiro (2012) advierte del fracaso del modelo español de trabajo a tiempo parcial, porque en el ámbito del empleo regular, el número de contratos de esta naturaleza es sensiblemente inferior al que existe en otros Estados europeos. En ese sentido la Directiva 97/81/CE apela a la necesidad de evitar el establecimiento de trabas jurídicas al contrato a tiempo parcial con vistas a que esta modalidad de contrato sirva al fin de «aumentar la intensidad de la creación de empleo».

Ante esa situación, en los últimos tiempos se están produciendo propuestas (El Mundo, 2011) de incorporar al ordenamiento jurídico español los llamados mini-empleos o «mini-job», empleo a tiempo parcial que se introdujeron en Alemania en el marco de la reforma laboral Hartz II, 2003, que contempla contratos de baja remuneración y máximo 15 horas de trabajo a la semana «que han servido en este país para mantener activa la economía en lo más oscuro del túnel de la crisis» y recomiendan para España el Banco Central Europeo y la Confederación de empresarios españoles. La retribución media de un 'mini job’ tipo es de 400 euros al mes, con un régimen de cotización reducida, lo que en el futuro puede afectar negativamente a sus pensiones, aunque el trabajador puede hacer de forma voluntaria aportaciones a los sistemas sociales. Las personas bajo este régimen laboral en Alemania son 6,8 millones de trabajadores, de los cuales 4,65 millones son mujeres, de las que más de 3 millones carecen de otra fuente de ingresos (El País, 2012).

En este aspecto, la reforma laboral española ha sido leve pero contundente, limitándose a levantar la prohibición de realizar horas extraordinarias que recaía sobre este tipo de contratos desde la reforma de1998 (RDL 15/1998), aunque también se mantiene la posibilidad de realizar horas complementarias en los contratos a tiempo parcial por tiempo indefinido. Sin embargo, las horas extraordinarias que los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar en el número legalmente previsto en proporción a
la jornada pactada (art. 35.2 ET) son posibles, tanto en los contratos temporales, como en los indefinidos a tiempo parcial, lo que es criticable en la medida que ponen al trabajador en una situación de disponibilidad absoluta del empleador, abre amplias posibilidades de abusos pues dificulta la labor de los inspectores de trabajo.

En esa línea, cabe destacar las reformas que se han realizado de forma sucesiva respecto del ahora llamado «contrato de formación y aprendizaje», también inspiradas en el modelo alemán (Gutiérrez Pérez, 2012), que tiene por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo. Dicho contrato se puede celebrar con trabajadores mayores de 16 y menores de 25 ó 30 años (esto último hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%), no siendo de aplicación el límite de edad si se trata de personas con discapacidad. La duración mínima de este contrato es de un año y la máxima de tres, frente a la duración máxima de dos años que establecía la anterior regulación. El tiempo de trabajo efectivo no puede ser superior al 75% durante el primer año, o al 85% durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, fijándose la retribución en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

El riesgo (Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer et al., 2012), comprobado en ciertas prácticas empresariales dentro y fuera de España, es que el aprendizaje devenga una fórmula de abaratamiento del trabajo de los jóvenes y que este tipo de contrato obligue a los jóvenes a permanecer años en una situación permanente de inestabilidad y salario reducido en trabajos de escasa cualificación, sin lograr una verdadera, efectiva y homologable capacitación y especialización profesional, aunque el RDL 10/2011 adopta algunas medidas para evitarlo, como la necesidad de inscribir la formación recibida en una «cuenta de formación y la actividad formativa»

Por otra parte, se mantiene el contrato de trabajo en prácticas destinado a titulados universitarios o de formación profesional de grado medio o superior, dentro de los cinco, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, a fin de permitirles la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. La duración del contrato no puede ser inferior a seis meses ni exceder de dos años y su retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 por 100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Por tanto, se ofrece una amplia gama de mini contratos, que en gran parte están protegidos con reducciones de las cuotas a la Seguridad social y otras bonificaciones, a tiempo parcial y salarios reducidos, muy a semejanza del modelo alemán. No son los «mini-jobs» alemanes pero teniendo en cuenta que el salario mínimo de un trabajador a tiempo completo en España está en 641,40 • al mes, se le parecen. Si no se usa más⁸, no será por su régimen jurídico, ya de por sí bastante precario.

5.3. La contratación de duración determinada

Respecto a la contratación de duración determinada, aunque la exposición de motivos de la Ley dedica un amplio apartado a justificar el conjunto de medidas adoptadas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, no se reduce la amplia gama de posibilidades de contratación temporal con que se contaba, ni se modifica sustancialmente la regulación de los contratos temporales, tan solo se adelanta el fin de la suspensión de la imposibilidad de superar un tope máximo temporal en el encadenamiento de contratos, previendo su aplicación a partir del 1 de enero de 2013.

Sigue pues vigente el principio de causalidad y, en consecuencia, solo es posible recurrir a la contratación temporal en los supuestos previsto en el art. 15 ET:

1. Realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.
2. Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exijan, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.
3. Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

El tradicional principio de causalidad se mantiene reforzado por una serie de presunciones que hacen que en los casos de fraude de Ley, cesión ilegal, ausencia de forma escrita o transcurso de los plazos máximos, los trabajadores adquieran la condición de indefinidos o de fijos de la empresa.

En todo caso, siguiendo la Directiva europea 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, se establecen límites a los abusos de la contratación temporal y al encadenamiento de los contratos, así el contrato por obra o servicio determinado no puede tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo y, en general, se establece que los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada. Transcurridos dichos plazos, se prevé legalmente que adquirieran la condición de trabajadores fijos.

De cualquier modo, la extinción del contrato a su vencimiento requiere denuncia preavisada y genera a favor del trabajador el derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar entre 8 días (actualmente) y 12 días (2015) de salario por cada año de servicio, medida con la que se intenta acercar su régimen indemnizatorio al del contrato indefinido que por otra parte, como veremos se reduce considerablemente.

5.4. Flexibilización del régimen del despido

Por otra parte, las sucesivas reformas, especialmente la de 2012, desmoronan la protección que a la estabilidad en el empleo tradicionalmente se ha venido dispensando al contrato indefinido.

Así, respecto de los llamados despidos objetivos –aquéllos que obedecen a causas ajenas a la voluntad o comportamiento del trabajador- las medidas reformistas han consistido, en primer lugar, en una nueva revisión de la definición de las causas justificativas de despidos por circunstancias atinentes a la empresa que la Reforma de 2010 ya había flexibilizado tratando de reducir el margen de discrecionalidad judicial. Ahora, el nuevo art. 51 ET limita aún más ese margen, al establecer la presunción de que la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos constituye una causa económica que justificaría el despido.

Por otra parte, se han introducido cambios radicales en el procedimiento de adopción de los despidos colectivos pues, aun manteniéndose por exigencia de la normativa de la Unión Europea el período de consultas, ni se requiere acuerdo con los representantes de los trabajadores, ni se requiere la autorización administrativa, tradicionalmente exigida desde 1944,para poder acordar estos despidos, salvo casos de despido por fuerza mayor. Los trabajadores despedidos procedentemente por causas objetivas sólo tienen derecho a una indemnización de la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (art. 53.1 ET)

Por otra parte, se reduce drásticamente del coste de las indemnizaciones por despido improcedente. El art. 56.1 ET, ante un despido declarado injustificado por el Juzgado, prevé no la restitución del empleo, sino una opción a favor del empresario entre la readmisión o el abono una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 meses, que hasta entonces era de 45 días por años, con un máximo de 52 mensualidades. Regla que se aplica, no solo a los nuevos contratos, sino a los ya existentes, si bien para éstos se establece un régimen transitorio que lo suaviza algo. Junto a ello y de igual trascendencia, es la supresión de los salarios de tramitación, es decir los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se concluye el juicio instado por el trabajador, en su caso.

Con todo ello, Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer et al. (2012) señalan que el régimen jurídico del despido sufre un significativo «vuelco», al facilitarse los despidos objetivos, tanto colectivos como individuales, con la intención de que sean formas de extinción de los contratos por necesidades de la empresa, y, al mismo tiempo, se reducen sensiblemente los costes de los despidos improcedentes, tanto en cuanto a la indemnización como en cuanto a la supresión de los salarios de tramitación.

5.5. El trabajo sumergido, la cara más oscura de la segmentación laboral

Como colofón, es preciso señalar que la cara más oscura de la segmentación se encuentra en el trabajo sumergido, trabajadores que prestan sus servicios sin reconocimiento legal alguno, al margen de toda protección, en condiciones infrahumanas, especialmente ciudadanos extracomunitarios que carecen de autorización de residencia y trabajo y están a merced de los mafias internacionales que los gobiernos no terminan de atajar.

Siguiendo la estrategia de la Unión Europea que considera el empleo sumergido un «supuesto extremo de segmentación del mercado de trabajo», cabe destacar el RDL 5/2011, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido, que, además de establecer una especie de amnistía para la regularización del trabajo irregular a los infractores que regularicen la situación de los trabajadores, se toman una serie de medidas como

1. Incremento de la cuantía de las sanciones por infracciones tipificadas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social;
2. Establecimiento de la obligación de los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, comprueben, con carácter previo al inicio de la actividad que los trabajadores de las contratistas o subcontratistas han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo la acreditación del cumplimiento de dicha obligación. Incumplimiento que se tipifica como infracción grave;
3. Establecimiento como sanción accesoria la exclusión del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo y d) Prohibición a las Administraciones Públicas contratar con aquellas empresas que hayan incurrido en el incumplimiento tipificado como infracción grave.

En la misma línea se tramita actualmente el Proyecto de Ley de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOCG 22-11-2012) por el que se aprueba un Plan tiene los siguientes objetivos: 1.º Impulsar el afloramiento del empleo irregular, con un efecto regularizador de las condiciones de trabajo y de generación de recursos económicos al Sistema de la Seguridad Social por el pago de cotizaciones sociales; 2.º Corregir la obtención y el disfrute en fraude de ley de las prestaciones por desempleo, particularmente en aquellos supuestos en que se constituyen empresas ficticias para poder acceder a aquéllas o donde se compatibiliza de manera irregular su percepción con el trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia; 3.º Erradicar posibles situaciones fraudulentas, principalmente en casos de falta de alta en la Seguridad Social de trabajadores que efectivamente prestan servicios en las empresas, en el acceso y la percepción de otras prestaciones del sistema de la Seguridad Social.

Las medidas que se proponen van encaminadas al reforzamiento de las infracciones de la legislación laboral, ampliación de las facultades de la inspección de trabajo, y se centran especialmente en combatir la percepción irregular de prestaciones sociales, como las de desempleo. Paralelamente se pretende una reforma del Código penal a fin de reforzar el delito que supone la creación de empresas ficticias y talleres clandestinos, ampliando el período de prescripción de cinco a diez años de los supuestos delictivos más graves, como, por ejemplo, las «empresas fantasmas» sin actividad real que simulan relaciones laborales, con el único propósito de que los trabajadores obtengan una prestación pública y, por otra parte, para sancionar a aquéllos que empleen simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en la Seguridad Social, o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo.

6. Conclusiones

Las sucesivas reformas laborales a la española no sólo no atajan la segmentación del mercado laboral sino que crean nuevas figuras sumamente precarias, como el falso contrato indefinido para emprendedores, sometido a un periodo de prueba de un año durante el cual el trabajador puede ser despedido sin causa ni motivo. Adicionalmente, en vez de acabar con la segmentación entre trabajo estable y trabajo precario, en la línea del trabajo decente, adopta la solución salomónica precarizando todas las formas de trabajo pues el régimen de extinción del hasta hace poco empleo estable se ha flexibilizado, hasta tal punto que ha perdido toda dosis de seguridad. La cuestión más llamativa es que no han servido para atajar la crisis y crear empleo ya que se sigue el proceso de destrucción de empleo masivamente. Según El País(2012b): «La destrucción de empleo se aceleró el mes pasado [noviembre 2012] hasta restar 205.678 cotizantes en las precarias cuentas de la Seguridad Social. El número de afiliados apenas supera ya los 16,5 millones de personas, el nivel más bajo desde 2003», mientras que el número de desempleados se sitúa al borde de los seis millones.⁹

En efecto, las reformas acometidas no ayudan a la creación de empleo, sino que facilitan su destrucción, porque en realidad sólo «el crecimiento económico es –y seguirá siendo–, el factor principal que contribuye a la creación de más y mejor empleo», mientras que el neoliberalismo sitúe la Economía por encima del Derecho y la Política, pues en ese contexto liberal «el Derecho es una fuerza de importancia secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones laborales» (Ramírez Martínez (2010), citando a Kahn-Freund (1972)).

Por ello debemos compartir las críticas a una Reforma que se aparta de la ley laboral clásica que atiende al trabajo como fin en sí mismo y no como una mercancía pues, si bien desde el punto de vista económico, existe efectivamente un mercado laboral, para el ser humano, el trabajo es fuente de dignidad personal, es fuente de estabilidad y factor de cohesión social, por ello no podemos reducir el trabajo a su dimensión puramente mercantil, pues el trabajo no es una mercancía sino un bien social (Somavia, 2012), como proclama la OIT, desde sus orígenes.

Notas

1 Trabajo recibido el 15/11/2012. Aprobado el 30/12/2012
2 Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla (1993).Profesor Asociado en el Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la misma universidad. Contacto:jmlopezgomez@us.es
3 Profesor Titular en el Departamento de Geografía Física y Análisis Geográfico Regional, Universidad de Sevilla. Coordinador del Máster Universitario Estudios Urbanos en Regiones Mediterráneas - Erasmus Mundus. Contacto:elopezl@us.es
4 En adelante, ET.
5 Puede observarse la evolución desde 2002 en http://www.empleo.gob.es/estadisticas/bel/ECL/ecl1_top_EXCEL.htm
6 Entre otros, por Fundación de Estudios de Economía Aplicada, Grupo de los Cien, círculos de empresarios catalanes, CEOE (Confederación de Empresarios Españoles).y más recientemente la OCDE (2011).
7 El 99,23% de las empresas españolas, según la exposición de motivos.
8 21% a tiempo parcial sin contar los contratos en prácticas y para la formación, según la Encuesta de Coyuntura Laboral (2012)
9 Encuesta de Población activa 4º Trimestre de 2012.

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